CONCEPTO 202310042746 DE 2023

(diciembre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES

Señora

XXXXX

Cordial saludo,

Mediante su comunicación citada en el asunto, radicada en el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - Icfes con el n.° 202320036863 del 23 de noviembre de 2023, y asignada a la oficina asesora jurídica, en adelante OAJ, solicita:

“PRECISAR EL REGIMENT JURIDICO DE ACTOS Y REGIMEN JURIDICO DE LOS CONTRATOS QUE PUEDAN CELEBRAR EL ICFES. EN MI INTERPRETACIÓN DE LA LEY 1324 DEL 2009 ES CLARO LO SIGUIENTE:

1. LOS CONTRATOS QUE SEAN DE OBJETO DEL ICFES (OFRECER EL SERVICIO DE EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN EN TODOS SUS NIVELES Y ADELANTAR INVESTIGACIÓN SOBRE LOS FACTORES QUE INCIDEN EN LA CALIDAD EDUCATIVA, CON LA FINALIDAD DE OFRECE INFORMACIÓN PARA MEJORAR LA CALIDAD DE LA EDUCACIÓN. DE LA MISMA MANERA EL ICFES PODRÁ REALIZAR OTRAS EVALUACIONES QUE LE SEAN ENCARGADAS POR ENTIDADES PÚBLICAS O PRIVADAS Y DERIVAR DE ELLAS INGRESOS, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LA LEY 635 DE 2000.) 2. SUS ACTOS SON DE DERECHO PUBLICO, TALES COMO RESOLUCIONES, NOMBRAMIENTOS Y DEMÁS. 3. IGUALMENTE REQUIERO PRECISAR SI ESTO ES ENTENDIDO COMO QUE, LA ENTIDAD TIENE DOS REGIMENS JURIDICOS, PORQUE PENSARIA QUE NO YA QUE UNA COSA SON LOS ACTOS JURIDICOS Y OTRA LOS CONTRATOS Y ES CLARO EN MI INTERPRETACIÓN QUE EL LEGISLADOR DETERMINO QUE TODOS LOS CONTRATOS SON DE DERECHO PRIVADO” (sic).

En el marco de las funciones asignadas a la OAJ por el Decreto 5014 de 2009^[1], resolvemos su solicitud en los siguientes términos.

I. PROBLEMA JURÍDICO

¿el Icfes tiene dos regímenes jurídicos diferentes, público en materia de los actos que expide en cumplimiento de sus funciones y privado en materia de contratación?

II. CONSIDERACIONES

Para resolver el problema jurídico planteado procede tener en cuenta, por una parte, las disposiciones de la Ley 489 de 1998 y, por otra, las de la Ley 1324 de 2009.

2.1. Régimen jurídico de los actos del Icfes

Conforme al sistema jurídico colombiano, la Ley 489 de 1998 es la norma que organiza la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional -es decir de la Administración Pública- y determina el régimen legal de las entidades y organismos que la conforman, así como los principios y las reglas básicas de su funcionamiento.

La Ley 489 de 1998 organiza la Administración pública en dos sectores; el Sector Central y el Sector descentralizado por servicios que es el interesa para efectos resolver su consulta.

El Sector Central está compuesto por la Presidencia de la República, la Vicepresidencia de la República, los Consejos Superiores de la administración, los ministerios y departamentos administrativos, las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

Mientras que el Sector descentralizado por servicios está integrado por:

a. Los establecimientos públicos

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios

e. Los institutos científicos y tecnológicos

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

la Rama Ejecutiva.

La misma Ley 489 de 1998 dispone en su artículo 68 que las empresas sociales de Estado del orden nacional “se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos (...) ^[2]”. (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 1324 de 2009, mediante el cual el legislador transformó la naturaleza jurídica del Icfes, dispone que este Instituto es:

[U]na Empresa estatal de carácter social del sector Educación Nacional, entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional.

En este orden de ideas, interpretamos que, de acuerdo con su naturaleza jurídica, el Icfes se rige, en general, por la Constitución Política y la Ley 489 de 1998, normas que, en concreto, nada disponen en relación con los actos de este Instituto, y asimismo, por la Ley 1324 de 2009 que lo transformó en una empresa social y cuyo artículo 12 expresamente dispone que el régimen de los actos expedidos por el Icfes para el desarrollo de sus actividades es el del derecho público; por lo tanto, encontramos que los actos administrativos que expide el Icfes en cumplimiento de sus funciones están sujetos al régimen jurídico propio de las personas de derecho público.

2.2. Régimen de contratación del Icfes

En lo que respecta a la contratación del Icfes, también cabe tener en cuenta las disposiciones de la Ley 489 de 1998; especialmente las de su artículo 68 que, para establecer el régimen legal de las empresas sociales, remiten a la Constitución Política, a las disposiciones de la misma Ley 489 de 1998 y a las especiales que las crean y determinen su estructura orgánica; en este caso a la ley 1324 de 2009.

De acuerdo con la sentencia C-547 de 1994^[3], el legislador, excepcionalmente, tiene la potestad de establecer regímenes especiales de contratación^[4] para determinadas entidades estatales. Es decir, aquellas para las cuales la Ley 80 de 1993 no es norma principal ni prevalente frente a las disposiciones comerciales y civiles, tal como, precisamente, dispuso para el Icfes la Ley 1324 de 2009, en su artículo 12, según el cual:

(...) Los contratos que deba celebrar y otorgar el ICFES como entidad de naturaleza especial, en desarrollo de su objeto, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado (...). (Subrayado fuera de texto).

Por último, cabe destacar que los Estatutos internos del Icfes, expedidos por su Junta Directiva mediante Acuerdo n° 01 del 2010, establecen en su artículo 4, en concordancia con las disposiciones de las Leyes 489 de 1998 y 1324 de 2009, que:

Los actos que realice la Empresa para el desarrollo de sus actividades, distintos de aquellos a los que se refiere el inciso siguiente, son actos administrativos sujetos a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes.

Por razón de su naturaleza especial, los actos que deba celebrar la Empresa para preparar, celebrar o ejecutar contratos, en desarrollo del objeto que le atribuye la ley, se sujetarán a las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio y a las normas concordantes.

En todos sus actos y contratos la Empresa cumplirá con los principios del artículo 209 de la Constitución.

Entonces está claro que, de conformidad con las disposiciones de las normas que establecen el régimen legal del Icfes, sus contratos se rigen por el derecho privado.

IIII. CONCLUSIÓN

De acuerdo con las razones expuestas, concluimos que el Icfes está sujeto a dos regímenes jurídicos distintos, toda vez que, de conformidad con las disposiciones de las Leyes 489 de 1998 y 1324 de 2009, y con las de sus Estatutos Internos, el régimen jurídico de sus actos corresponde al del derecho público, mientras que sus contratos se sujetan a las disposiciones del derecho privado.

Cordialmente,

EVELYN JULIO ESTRADA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Icfes, y se dictan otras disposiciones.”

2. artículo 68

3. La aludida sentencia indicó: “Asílas cosas, a primera vista podría pensarse que las universidades estatales u oficiales en materia contractual quedaron cobijadas por las normas del mencionado estatuto general de contratación de la administración pública; sin embargo, ello no es así, pues dichas instituciones se rigen por normas especiales dictadas por el legislador, de las cuales, justamente, hacen parte las demandadas (...) En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos”.

4. La doctrina ha distinguido, dentro del concepto de contratos con régimen especial, los contratos de derecho privado y los contratos de Ley especial, siendo para este concepto únicamente de interés los primeros.

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"Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES"
ISSN [2500-4409 En linea]
Última actualización: 20 de Noviembre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.939 de 13 de Noviembre de 2024)

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