CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RADICACIÓN No. : 12147

FECHA : Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26)

deseptiembre de mil novecientos noventa

y seis (1996)

CONSEJERO PONENTE : CARLOS BETANCUR JARAMILLO

 ACTOR : EDILBERTO TORRES RODRÍGUEZ

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 15 de abril del presente año, dictado por el tribunal administrativo del Tolima, mediante el cual no se libró mandamiento de pago contra la Corporación Autónoma Regional del Tolima.

En la demanda ejecutiva de 28 de febrero del presente año el demandante señor Edilberto Torres Rodríguez, "pretende que se libre mandamiento de pago, por las siguientes cuantías y conceptos".

"1. Por la suma de treinta y siete millones ciento setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta pesos con 73/100 ($37.174.840.73),  por concepto de capital correspondiente a la liquidación de la revisión de precios del contrato 056 del 7 de abril de 1994, celebrado entre demandante y demandada para ejecutar por el sistema de precios unitarios, la construcción de obras de la Tercera Etapa del Canal Maracaibo II1 a partir del K4 + 473 del Proyecto Pindal Maracaibo Municipio de Armero Guayabal.

2. Por los intereses liquidados sobre el capital anterior,  de conformidad con el inciso final del numeral 8, del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, desde el 5 de diciembre de 1994, fecha de entrega final de la obra contratada y hasta el día efectivo de pago" (fl 85).

En el mismo libelo el ejecutante narra que en el presente asunto se produjo el silencio administrativo positivo que contempla el nl. 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 15 del Decreto 679 de 1994, por cuanto la administración no hizo pronunciamiento alguno dentro del término de tres meses siguientes a la formulación de la solicitud de 15 de noviembre del antecitado año.

En otros términos, alega que la petición revocatoria directa de la decisión contenida en el oficio 4792 de ese año, por la cual se denegó restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se entendía resuelta a su favor por no haberse decidido dentro del término de tres meses siguientes a su formulación; arguye, que cumplió los requisitos que el artículo 42 del C.C.A. exige para la operancia de ese silencio. Asimismo concluye que como la solicitud de reajuste contenía una reclamación por  $37.174.850.73, es ésta la suma adecuada por  Cortolima, la cual reúne las exigencias de ser "clara, expresa y actualmente exigible".

El  a quo denegó el mandamiento de pago por cuanto el título aducido no se ajustaba a las exigencias del artículo 488 del C. de P.C., ni el silencio hacía referencia a aspectos relacionados con la ejecución del contrato,  sino sólo con la revisión de precios.

Inconforme la parte actora apeló y sustentó su recurso en el escrito que obra a folios 92 y s.s. Allí sostiene, en síntesis: a) que la presunción establecida en la ley tiene el alcance señalado en la misma; b) que esa determinación presunta contiene una obligación clara de pagar la suma allí señalada; c) que dicha decisión positiva es un mandato legal que proviene del deudor; d) que la petición de  revisión de precios es un acto propio de la ejecución del contrato, y e) que el mantenimiento del equilibrio contractual es inherente a dicha etapa.

Para resolver se CONSIDERA:

Le asiste la razón al  a quo y su decisión deberá mantenerse. De este proveído se destacan los siguientes apartes:

"De conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, esta jurisdicción es la competente para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales.

El artículo 488 del C. de P. Civil dispone que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan de una sentencia de condena proferida por juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia  judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

Si se trata de que la obligación debe ser expresa, clara y exigible, no puede afirmarse que reúna estas condiciones el silencio administrativo positivo que allí se trata de un acto presunto sobre el cual, en los términos del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo puede ser unilateralmente revocado por la Administración si se dan las causales del artículo 69 del mismo Código. Se necesita que la obligación conste en un documento que provenga del  deudor y esto no se presentaría en el caso del silencio positivo.

Tampoco se encuentra en ninguna de las otras posibilidades indicadas en el artículo 488 para demandar ejecutivamente por no tratarse de una decisión judicial sino de un acto administrativo presunto.

Si pudiera eliminarse lo anteriormente dicho, por otro lado no habría lugar a perseguir ejecutivamente esa supuesta obligación por no ser de aquellas que autorizan las normas que invoca el ejecutante.

El numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone  que en principio de la economía, en las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante.

El artículo 15 del Decreto Reglamentario 679 de 1994 precisa que el silencio administrativo es en relación  con aspectos derivados de la ejecución del contrato y la solicitud elevada por el interesado sobre la revisión de precios. Por  esta razón tampoco habría lugar a acceder al mandamiento de pago" (fls. 89 y 90).

Efectivamente le asiste la razón al tribunal al sostener que el título no se ajusta a las exigencias del artículo 488 del C. de P.C., porque de ese silencio no se desprende una obligación clara,  expresa y exigible.

Se afirma lo precedente ya que la solicitud de 8 de noviembre de 1994 (a fls. 43 y s.s.), de la cual se hace derivar el silencio positivo por su respuesta no oportuna, no buscaba directamente el reconocimiento de una obligación dineraria a cargo de la entidad contratante,  sino la revocatoria directa del acto administrativo que negaba un reajuste de precios (oficio Nº 4792 de 27 de octubre de 1994).

Aquí se observa un aspecto que no se puede soslayar y que muestra que jurídicamente no se dio el silencio positivo. Este silencio, en teoría, que puede ser de alcance negativo o positivo hace referencia únicamente a la petición inicial y se produce tanto dentro del sistema del código administrativo como en la Ley 80 de 1993, cuando transcurra el plazo de tres meses sin que se haya notificado la decisión que la resuelva. Y aunque el aludido código no es explícito a este respecto, ese mismo plazo será común para uno y otro silencio.

La Ley 80 en su artículo 25 nl. 16 establece dicho silencio con alcance positivo, en los siguientes términos:

"16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato,  si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses  siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley".

Como se observa, el término de tres meses aparece reafirmado en dicha ley y se refiere a la petición inicial y no aquélla que se formula luego de producida la decisión en forma de recurso ordinario o revocatoria directa. Por eso puede afirmarse que ni el código administrativo (arts.  41 y 42) ni en la ley de contratación (80 de 1993) se consagra ese silencio positivo para la no decisión oportuna de los recursos ordinarios y menos para la definición de una petición de revocatoria directa, como pasa a explicarse:

a) El silencio administrativo regulado en los artículos 40 y s.s. del C.C.A. con efectos denegatorios o positivos, es sólo para solicitudes iniciales y cuando éstas no tengan respuesta dentro del plazo de tres meses contados desde su formulación. En cambio,  el silencio contemplado en el artículo 60 del mismo estatuto, de efectos negativos siempre, es sólo para la no definición oportuna de los recursos de vía gubernativa interpuestos.

b) La petición de revocatoria directa formulada contra el acto denegatorio del reajuste no puede asimilarse a una solicitud inicial; a lo sumo ella puede entenderse cono un sucedáneo del recurso ordinario de reposición que era el único procedente, pero no más.

No tendría ninguna lógica, frente al mismo acto denegatorio se entiende, que si el interesado hubiera formulado el recurso de reposición el silencio sería de efectos negativos, pero de alcance positivo por petición de revocatoria.

En otros términos, expedido el acto administrativo su control gubernativo tenía que hacerse sólo por vía de los recursos (reposición y apelación)  y la no definición de estos en la oportunidad señalada en la ley, habría producido un silencio de alcance negativo. Frente al mismo acto, la petición de revocatoria directa, no resulta oportunamente, no produce en el derecho colombiano ninguna clase de silencio, ni los propios de la solicitud (arts. 40 y 41 del C.C.A.), ni el silencio regulado en el artículo 60 del mismo código, porque dicha revocatoria no es recurso de vía gubernativa.

c) Además, y como si lo anterior no fuera suficiente, por expreso mandato de la ley la petición de revocatoria directa no da lugar a la aplicación del silencio administrativo.(art. 72 del C.C.A.).

De allí que las solicitudes que pueden dar lugar a ese silencio positivo en los eventos del nl. 16 del artículo 25 de la Ley 80, no podrán referirse a las peticiones de revocatoria directa no sólo porque dicha norma no derogó la prohibición del citado artículo 72, sino porque presumir resulta favorablemente una solicitud de revocatoria directa de un acto administrativo denegatorio para quien la fórmula, implicaría aceptar que este acto administrativo quedaría con efectos positivos contra legen, ya que un acto administrativo de carácter particular o concreto sólo pueden revocarse en forma expresa o bien por la vía de los recursos ordinarios o bien por la revocatoria directa, decretada de oficio a petición de parte, pero no por un acto presunto o ficto.

d) Igualmente, el silencio contemplado en la Ley 80 (nl 16 del artículo 25) habrá que interpretarse siempre con efectos restrictivos y no para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto contractual, como sería la de liquidación del contrato; etapa en la cual las partes podrán acordar los ajustes de los precios,  revisión y conocimiento a que  haya lugar (art. 60 inc. 2º). En tal sentido, el inciso siguiente precisa que en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

En este orden de ideas, el silencio aquí alegado no podía pretermitir la etapa liquidatoria aludida.

e) No existe constancia de que el contrato de obra pública celebrado entre las partes hubiera sido liquidado, bien en forma unilateral o bilateral. Si lo fue, en ese momento debió pedirse el reajuste o insistirse en él. Si no se ha liquidado aún, deberá insistirse en el cumplimiento de esa etapa para poder reclamar los derechos que la actora estima le fueron conculcados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

CONFIRMASE el auto 15 de abril del presente año, mediante el cual el tribunal administrativo del Tolima denegó el mandamiento de pago pedido por Edilberto Torres Rodríguez en contra de la Corporación Autónoma Regional del Tolima "Cortolima".

Publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en su sesión de fecha, de septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala;  Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en sentencia de enero 21 de 1993; Exp. 7435, Actora María Rosalba Arbeláez Hernández, consejero Ponente: doctor Daniel Suárez Hernández.

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