Radicación n.° 44416

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL1451-2018

Radicación n.° 44416

Fallo de Instancia

Acta 14

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Procede la Corte a dictar el fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que ANTONIO EDUARDO SAAMS DE LA ROSA adelanta contra la CORPORACIÓN CLUB DEPORTES TOLIMA.

ANTECEDENTES

Mediante sentencia SL12220-2017 emitida el 2 de agosto de 2017, esta Corporación casó el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. En desarrollo de su decisión, la Sala encontró que los pagos denominados «cesión de derechos de publicidad» tenían carácter salarial debido a que estaban destinados a retribuir directamente los servicios profesionales del demandante.

Para estos efectos, la Corte advirtió que si bien la celebración de los contratos de cesión o autorización de uso de la imagen de los jugadores de fútbol, es una figura legítima en el ordenamiento jurídico, en el caso concreto, fueron utilizados por el ente deportivo para esconder la naturaleza retributiva de esos pagos, puesto que (i) su concesión no estaba ligada «auténticamente a una explotación del nombre, imagen y figura del atleta con fines empresariales, sino que, por el contrario, su entrega obedecía directamente a la actividad deportiva para la que se le vinculó laboralmente», y (ii) en el expediente no obraban elementos de persuasión que demostraran «el uso real o potencial de la imagen del jugador por parte del club empleador, de modo tal que pueda inferirse seriamente que hubo una captación, reproducción, difusión, propaganda y comercialización de su nombre o figura».

A lo antecedente, añadió la Corte que en el expediente se encontraba demostrado que en tiempo anterior a la celebración de los denominados acuerdos de cesión de derechos de publicidad, en el texto de los contratos de trabajo se había acordado el derecho del empleador de usar la imagen del trabajador en el campo de fútbol a fin de hacer propaganda con las marcas de los patrocinadores, motivo por el cual la «creación ulterior de un supuesto contrato comercial no era más que una estrategia que utilizó el club deportivo para esconder una realidad que ya venía inmersa en la relación de trabajo, en detrimento de los derechos laborales de sus trabajadores».

Por último, la Sala decidió invalidar el acta de conciliación firmada el 9 de diciembre de 2005 al encontrar vicios del consentimiento, toda vez que para esa fecha al trabajador se le habían suspendido durante casi 3 meses el 85% de su salario, es decir, «la diligencia se materializó justo cuando la libre voluntad del demandante se encontraba quebrada por cuenta del estado de necesidad y asfixia económica a la que lo sometió el club deportivo, al privarlo de la mayor parte de su salario durante un tiempo considerable».

CONSIDERACIONES

En la demanda inicial y en la alzada, la parte actora solicitó, como petición principal, el reintegro sin solución de continuidad al cargo de jugador o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de los salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social dejados de percibir, debidamente indexados. En subsidio de esto, pidió el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones compensadas, el pago de las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la reliquidación de la indemnización por incapacidad permanente parcial, los aportes a la seguridad social, la reparación de los perjuicios y la indexación de las condenas.

Para tales efectos, manifestó que el 23 de marzo de 2005, durante una práctica deportiva, sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó una grave lesión en su pie izquierdo; que luego de un procedimiento quirúrgico, su médico tratante le informó que no podía volver a jugar al fútbol; que las entidades de seguridad social declararon que su patología era laboral y luego se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 24.35%.

Subrayó que, sin razón alguna, a partir del mes de octubre de 2005, la demandada suspendió el pago de su salario para provocar su renuncia; que, con tal objetivo, también le retuvo un premio de $7.000.000 al que tenía derecho por clasificar a la cuadrangular final del primer torneo del año 2005; y que a raíz de la presión económica a la que fue sometido, sumada a la anímica, suscribió en las instalaciones del Ministerio del Trabajo una conciliación prefabricada por el club deportivo.

Pues bien, como se explicó en sede de casación, la conciliación se celebró luego de que el trabajador fue sometido a un estado de urgencia económica, puesto que, durante aproximadamente 3 meses se le privó del 85% de su salario, representado en los denominados derechos de publicidad. En efecto, según el acta de conciliación de 9 de diciembre de 2005 (f. 111 a 113), al trabajador se le adeudaban $12.750.000 «por pagos de publicidad correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005».

Para mayor claridad, las partes en el acta conciliatoria expresaron:

1º. El Sr. ANTONIO SAMS DE LA ROSA, trabajó para la Corporación CLUB DEPORTES TOLIMA arriba señalado, desde el 17 de diciembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2005, como Jugador de fútbol profesional, con contrato a término indefinido y devengando en el último año un salario mensual de $750.000, más $4.250.000, por concepto de publicidad.

2º. Con el fin de precaver cualquier litigio eventual que pudiera surgir en virtud del desarrollo y terminación de la relación laboral, por la naturaleza de los pagos recibidos por el extrabajador, la forma de terminación del contrato, o sobre los derechos inciertos o discutibles o sobre cualquier otra diferencia que pudiera derivarse del mencionado contrato laboral, las partes han decidido conciliar estas posibles diferencias en la suma de ($7.000.000) mcte, a título de bonificación voluntaria y en consecuencia esta suma se imputara en todo caso a cualquier acreencia laboral que resulte a cargo del empleador por la vinculación laboral que los unía.

[...] 3º. La liquidación final de prestaciones sociales más el valor de la bonificación voluntaria, más los pagos por publicidad correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, menos las deducciones ascendió a la suma de ([$]18.542.500), suma discriminada en la liquidación definitiva de prestaciones sociales y liquidación de contrato de publicidad [....].

Entonces, es un hecho comprobado que al actor se le suspendió a partir de octubre de 2005 un porcentaje importante de su salario, sin que el ente accionado diera una explicación razonable y convincente de las razones por las que lo hizo, con mayor razón si se tiene en cuenta que mediante acuerdo suscrito el 4 de enero de 2005 (f. 34 y 35) se obligó a reconocer esos dineros hasta el 31 de diciembre de 2005, sin ningún condicionamiento.

En relación con este hecho, el testigo Carlos Daeio Acosta narró que a partir del momento en que al demandante se le informó que no podía volver a jugar fútbol, recibió varias visitas a su apartamento por parte de la contadora del club deportivo en la que le insistía que debía conciliar. Así mismo, relató que la decisión del accionante de suscribir un arreglo «fue provocada por el Deportes Tolima debido a que se atrasaron en el pago de su salario 3 meses incluidos un premio prometido verbalmente por el señor Gabriel Camargo».

En las condiciones descritas, no hay duda que la conciliación fue producto de actos predeterminados y artificiosos, dirigidos a acentuar intencionalmente un estado de indefensión económica en cabeza del trabajador, con el fin protervo de hacerlo declinar de sus derechos y reclamos laborales futuros a cambio de una supuesta suma conciliatoria que, según quedó probado, correspondía a un premio ofrecido previamente al trabajador. Por ello, el acuerdo no puede tener un efecto oclusivo y de cosa juzgada frente a las prestaciones e indemnizaciones aquí solicitadas.

Ahora, si bien la conciliación fue consecuencia de conductas abusivas del empleador, no puede decirse lo mismo de la renuncia que milita a folio 285. En primer lugar, porque allí no se expresaron los móviles o causas de la extinción del contrato, es decir, se presentó pura y simple. En segundo lugar, no es nítido que el acto de dimisión hubiese sido producto de un constreñimiento o coacción del empleador, y no de una decisión autónoma y libre del trabajador. De hecho, en la misma carta el demandante agradeció al club «su valiosa colaboración y ayuda durante el tiempo que laboré para la institución».

Luego, a diferencia del arreglo conciliatorio, que estuvo orientado a despojar al demandante de sus derechos y reclamos laborales bajo la apariencia de un libre acuerdo, frente al acto de renuncia no existen motivos poderosos o elementos probatorios convincentes que conduzcan a idéntica conclusión.

Así las cosas, la Sala desestimará la pretensión de reintegro derivada de la renuncia, al igual que la fundamentada en la situación de discapacidad del demandante, habida cuenta que la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 opera en relación con los despidos, no frente a dimisiones. En cambio, sí se accederá al reajuste de prestaciones sociales, vacaciones compensadas, reliquidación de la indemnización por incapacidad permanente parcial, las sanciones moratorias y al reajuste de las cotizaciones a los subsistemas de salud y pensión.

Vale anotar, con este objetivo, que entre las partes se suscribió un contrato de trabajo a término indefinido vigente desde el 14 de diciembre de 1998 (f. 13 y 14) hasta el 9 de diciembre de 2005, fecha en la que terminó por renuncia del trabajador.

Adicionalmente, para la liquidación de prestaciones y vacaciones es preciso tener de presente que (i) los derechos exigibles con antelación al 30 de abril de 2004 se encuentran prescritos –salvo el auxilio de cesantía-, como quiera que el actor interrumpió la prescripción el 30 de abril de 2007 a través del escrito que milita a folio 115 y presentó su demanda el 27 de septiembre de 2007; y (ii) la diferencia salarial existente entre lo acordado por las partes como salario y lo realmente devengado por el trabajador, teniendo en cuenta los mal denominados derechos de publicidad, como aparece en el siguiente cuadro:

Reajuste de prestaciones sociales y vacaciones compensadas

Como se refleja en el siguiente cuadro, al demandante se le adeuda $13.432.638,89 por auxilio de cesantías, $3.357.013,89 por vacaciones compensadas, $928.704,86 por intereses a las cesantías y $8.075.694,44 por prima de servicios:

Por indexación de las vacaciones el demandado adeuda la suma de $2.259.694,46 a 28 de febrero de 2018.

Reajuste de la indemnización por incapacidad permanente parcial

Con arreglo al documento de folio 160, la ARL Colmena le reconoció al demandante por incapacidad permanente parcial derivada de su accidente de trabajo ocurrido el 26 de agosto de 2005 la suma de $9.529.012,00, liquidada con un IBC de $816.699,56, un porcentaje del 24.5% de PCL y un monto de 11.668, conforme al artículo 20 del Decreto 1295 de 1994, en armonía con el Decreto 2644 de ese año, vigentes para esa época.

La primera de las citadas disposiciones prevé:

 ARTÍCULO 20. Se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones económicas previstas en este decreto:

Para accidentes de trabajo

El promedio de los seis meses anteriores, o fracción de meses, si el tiempo laborado en esa empresa fuese inferior a la base de cotización declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado.

Para enfermedad profesional

El promedio del último año, o fracción de año, de la base de cotización obtenida en la empresa donde se diagnosticó la enfermedad, declarada e inscrita la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre el afiliado.

Corresponde entonces reliquidar la citada indemnización, de acuerdo con los salarios realmente devengados por el demandante, los cuales, dentro de los 6 meses anteriores al accidente de trabajo arrojan un promedio o IBC de $5.000.000.

Ahora, al aplicarle a este guarismo un monto de 11.668, según la tabla de equivalencias del Decreto 2644 de 1994, arroja la suma de $58.340.000, la que al restarle lo pagado por la ARL Colmena, da como resultado un valor de $48.810.988 a cargo del demandado –en tanto la ARL está obligada a responder por el riesgo asegurado en función del IBC reportado– y un monto de $33.541.459,50 por indexación de ese valor a 28 de febrero de 2018.

Sanción moratoria por el impago de las prestaciones

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones adeudadas, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses. Transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando se verifique el pago.

La Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (SL8216-2016).

En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Antes bien, quedó suficientemente acreditado que la accionada, excusada en la suscripción de unos aparentes contratos de cesión de derechos de imagen del demandante, intentó ocultar el carácter salarial de los dineros recibidos por el actor.

En estas condiciones, se condenará a la empresa accionada al pago de $120.000.000 por concepto de la sanción moratoria causada durante los 24 primeros meses siguientes a la fecha de terminación del contrato, y a $61.983.293,67 a título de intereses moratorios sobre los saldos insolutos a partir del mes 25 y hasta el 28 de febrero de 2018, sin perjuicio de los réditos que se causen hasta la fecha en que se realice el pago de las acreencias laborales. Lo anterior se refleja en el siguiente cuadro:

Sanción por consignación deficitaria de las cesantías en un fondo

Según el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación de cesantías «deberá pagar un día de salario por cada día de retardo».

Esta Corporación en sentencia CSJ SL403-2013 clarificó que la sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación completa del valor del auxilio de cesantías, como por su aporte deficitario o parcial. Para esto, esgrimió las siguientes razones:

El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dice:

"3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo."

De la pretrascrita disposición se extrae la obligación para  el empleador de consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en el fondo respectivo, el valor de la cesantía liquidada a 31 de diciembre de cada año, so pena de hacerse merecedor de la sanción consistente en un día de salario por día de retardo.

La severa consecuencia prevista por la citada norma ante el incumplimiento del empleador de su obligación de  consignar las cesantías, como un elemento característico del nuevo régimen de cesantías que eliminó la retroactividad, indica la trascendencia que el legislador le quiso dar a dicho pago, no solo en beneficio directo de cada trabajador a quien le favorece que sus cesantías comiencen a rentar a tiempo en el respectivo fondo, sino también para garantizar que el sistema de administración de cesantías creado por misma Ley 50 de 1990 reciba a tiempo los recursos y facilitarle que pueda cumplir con sus planes de rentabilidad.

Por demás, conforme al principio de la buena fe que ha de regir la ejecución de todos los contratos de trabajo, artículo 55 del CST,  las partes están obligadas "no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan  precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella".

No sería acorde con este principio, ni con el aludido propósito implícito de la citada disposición que hace parte del conjunto normativo que regula el sistema de cesantías sin retroactividad, si se aceptase la distinción establecida por el a quo consistente en que se exceptúan los efectos sancionatorios, de forma automática, para el caso de la consignación deficitaria de las cesantías al igual que si se hubiese hecho esta de forma total.

Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías.

Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación;  es claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes  a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación.

Por lo anterior, esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990  está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago.

En este orden de cosas, la empresa accionada adeuda al trabajador a título de sanción por no consignación oportuna de cesantías, la suma de $95.833.333,33, liquidada así:

Cabe subrayar que la sanción exigible con antelación al 30 de abril de 2004 se encuentra prescrita.

Indemnización por despido injusto

No se accederá a esta pretensión dado que el trabajador no expuso al momento de la extinción de la relación de trabajo las causas o motivos de su desvinculación (par. art. 62 CST)

Indemnización de perjuicios

Como quiera que el demandante fue coaccionado por el empleador con el fin de que aceptara una fórmula conciliatoria, en detrimento de su dignidad, libertad y autonomía moral, la Sala le concederá al demandante, a título de resarcimiento de daños morales, la suma de $10.000.000.

Reajuste de los aportes a la seguridad social

Se condenará al demandado a sufragar con destino a la Empresa Promotora de Salud y la Administradora de Pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, la diferencia entre el salario sobre el que cotizó y el que debió cotizar, según se advierte en el siguiente cuadro:

Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que los pagos denominados por el empleador «cesión de derechos de publicidad» tienen carácter salarial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena al empleador al reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones compensadas e indemnización por incapacidad permanente parcial en los montos que se relacionan a continuación:

1. $13.432.638,89 por auxilio de cesantías,
2. $705.825,32 por intereses a las cesantías,
3. $3.357.013,89 por vacaciones compensadas, más $2.259.694,46 correspondiente a su indexación hasta febrero de 2018, sin perjuicio de la que se cause hasta que se haga efectivo su pago,
4. $8.075.694,44 por prima de servicios y
5. $48.810.988 por reajuste de la indemnización por incapacidad permanente parcial, más $33.541.459 por concepto de indexación de esta suma causada hasta febrero de 2018, sin perjuicio de la que se cause hasta que se haga efectivo su pago.

TERCERO: Condenar al club demandado al pago de $120.000.000 por concepto de la sanción moratoria causada durante los 24 primeros meses posteriores a la fecha de terminación del contrato, y $61.983.293,67 a título de intereses moratorios sobre los saldos insolutos a partir del mes 25 y hasta el 28 de febrero de 2018, sin perjuicio de los réditos que se causen hasta la fecha en que se efectúe el pago de las acreencias laborales.

CUARTO: Condenar al club demandado al pago de $95.833.333,33 a título de sanción por no consignación de las cesantías en un fondo.

QUINTO: Condenar al accionado a pagar $10.000.000 por concepto de daños morales.

SEXTO: Condenar al demandado a pagar la diferencia en las cotizaciones a los subsistemas en salud y pensión, según lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Declarar parcialmente la excepción de prescripción de los derechos exigibles con anterioridad al 30 de abril de 2004.

OCTAVO: Absolver al club accionado de las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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