República  de Colombia

Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 23920

Acta N° 14

Bogotá D.C,  catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia calendada 30 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en el proceso adelantado por RICARDO ANTONIO DIAZ PEÑALOSA contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. - ETB E.S.P. S.A..

I. ANTECEDENTES

El mencionado accionante demandó en proceso laboral a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA D.C. - ETB E.S.P. S.A., a fin de que se le condenara a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de producirse el despido y a pagarle los salarios dejados de percibir con aumentos legales y/o convencionales y arbitrales causados, la indexación y las costas.

Subsidiariamente pretende la cancelación de la indemnización de carácter convencional por terminación unilateral y sin justa del contrato de trabajo, la indexación, la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Fundamentó las peticiones en que laboró para la demandada, que es una empresa industrial y comercial del Distrito, desde el 8 de marzo de 1991 hasta el 6 de mayo de 1996; que su último cargo fue el de auxiliar viii y devengó un salario mensual de $315.000,oo; que durante la ejecución del contrato de trabajo desempeñó sus funciones de buena fe; que fue despedido como consecuencia de una sanción disciplinaria, para lo cual se le siguió un procedimiento pero sin sujeción al trámite disciplinario convencional y con violación de lo dispuesto en la sentencia C-280 de junio 25 de 1996; que se le imputaron faltas que nunca cometió, como es el caso de haber liberado vías y números, utilizando su número de usuario de sistemas 429 y ETP 18181; que lo realmente sucedido fue que encontrándose en vacaciones durante el mes de junio de 1995, sin autorización de su parte alguien tomó el "pasword" o su clave personal, repitiendo el procedimiento en el mes de octubre de ese año para la liberación del 6777777, además que dentro de sus funciones no está la de liberar y asignar números telefónicos de fácil recordación; que impugnó la decisión de la empresa de ponerle fin al nexo contractual y el 22 de abril de 1996 se le resolvió negativamente; que estuvo afiliado a Sintrateléfonos sin renunciar a los beneficios convencionales; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La accionada al contestar la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones y al referirse a los supuestos fácticos que las soportan, aceptó que se dio por terminada la relación laboral como consecuencia de la investigación administrativa No. 004 de 1995, que se le inició un trámite disciplinario aclarando que culminó con la recomendación de poner fin al contrato, y que contra esa decisión el actor interpuso los recursos de ley; manifestó no constarle cinco hechos y negó los demás. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, pago y la genérica que resulte probada en el proceso.

Adujo en su defensa que no hay lugar a reintegro porque el demandante no gozaba de fuero sindical y la protección del Decreto 2351 de 1965 y ley 50 de 1990 es privativa del sector privado; que el contrato de trabajo del demandante terminó con invocación de una justa causa, previo el rito disciplinario previsto en la Ley 200 de 1995, que es de aplicación preferente a la convención colectiva de trabajo; y que no existe obligación alguna a cargo de la empresa, por cuanto a la ruptura del vínculo se cancelaron todas y cada una de las acreencias a que podía tener derecho el trabajador.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

La primera instancia la desató el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. mediante sentencia del 27 de junio de 2003, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, confirmó la decisión de primer grado con sentencia del 30 de enero de 2004, para lo cual sostuvo que el reintegro de trabajadores oficiales no está fijado por la ley, y aunque el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, en acuerdo alguno se consagró el reintegro impetrado, como tampoco aparece estipulado el procedimiento disciplinario convencional a que se refiere el escrito de demanda, y que al aplicar el consagrado en la Ley 200 de 1995 la empresa no vulneró ninguna norma superior o legal, ni el derecho a la libertad contractual y a la negociación colectiva, por ser aquel procedimiento preferente para todo servidor sin tener en cuenta la clase de vinculación estatal. En lo que respecta a la indemnización convencional por despido injusto, encontró que con la investigación administrativa que se adelantó, se comprobó que en la asignación de líneas se liberaron las vías sin el lleno de requisitos, se realizaron cambios de número, trámites irregulares y se adulteraron documentos, y que en relación al accionante se acreditó que con su código de usuario se cometieron las irregularidades mencionadas y que si bien no se advierte su participación, éste no fue muy cuidadoso ni responsable en el manejo del aludido código personal de acceso al sistema, con violación de los reglamentos de la empresa y del Código Único Disciplinario, hechos que no fueron materia de inconformidad en el recurso de apelación del trabajador interpuesto contra la decisión tomada por la empresa, quien tan sólo se limitó a cuestionar el procedimiento disciplinario aplicado para que se considerara el convencional, y en estas condiciones el fallador estimó comprobada la justa causa de despido.

Textualmente en lo que interesa al recurso el ad quem dijo:

"(....) en momento alguno aparece el procedimiento disciplinario convencional a que hace referencia la parte actora, aunado al hecho indiscutible de que la empresa al aplicar el procedimiento disciplinario consagrado por la Ley 200 de 1995 no viola ninguna norma superior ni legal y, por ende, el derecho a la libertad contractual y a la negociación colectiva no se vulnera en ningún momento, tal como así lo expresó la Corte Constitucional en su sentencia C-280/96, en donde concluyó que por estar en juego valores sociales y estatales que desbordan los intereses de los participes en la relación laboral de derecho público, dicha normatividad debe aplicarse en forma preferente a todos los servidores públicos y sin tener en cuenta la clase de vinculación a la organización estatal.

(......)

INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL POR DESPIDO INJUSTO

Esta pretensión se sustenta igualmente en que la empresa no siguió el procedimiento disciplinario convencional sino el dispuesto en la Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único, sobre lo cual la Sala manifiesta que se remite a lo que aquí se expuso al respecto cuando abordó el estudio de la pretensión anterior.

La indemnización convencional solicitada también se fundamenta en que el actor jamás cometió la falta disciplinaria que se le endilga, puesto que encontrándose de vacaciones le fue utilizado su clave para liberar vías y asignar números telefónicos de fácil recordación, función ésta que además no estaban dentro de sus funciones.

Según la carta de despido de fecha 6 de mayo de 1996 cuya copia obra a folio 270, la empresa comunica al actor que mediante providencia del 22 de abril de 1996 dictada dentro de la investigación disciplinaria No. 04/95, la administración confirmó la decisión proferida por la Subgerencia Administrativa el 18 de marzo de 1996, por la que en cumplimiento de la sanción que se le impuso da por terminado el contrato de trabajo que lo vincula a la entidad.

En la providencia de fecha 18 de marzo de 1996, mediante la cual la Subgerencia Administrativa de la entidad impuso al actor la sanción mencionada (folios 279 a 296), se relata que la investigación se inició a raíz de que se encontraron irregularidades en la adjudicación de tres líneas telefónicas consideradas como de fácil recordación a un funcionario de la entidad y sin el lleno de los requisitos exigidos por una disposición existente en la empresa sobre la materia, que estipula que tales asignaciones deben realizarse para suscriptores que utilicen troncales telefónicas.

Conforme a lo que se observa en la providencia mencionada, la investigación comprobó que en la asignación de las líneas mencionadas se liberaron las vías sin el lleno de los requisitos, se realizaron cambios de número, trámites irregulares y se adulteraron documentos, hechos que dos de los acusados aceptan, pero con respecto al actor, se demostró que con el código que tenía asignado como usuario del sistema se liberaron y asignaron una de las líneas, sobre lo cual se advierte que si bien no aparece en forma concreta que haya dado a conocer su clave para que se cometieran tales irregularidades o que haya hecho parte de las mismas, tal circunstancia demuestra que no fue muy cuidadoso ni responsable en el manejo de algo tan reservado y personal como un código de acceso al sistema.

Los hechos anteriores fueron suficientes para que la empresa llegara a la conclusión de que con la conducta de los implicados se configuraron claras violaciones de los reglamentos de la empresa y del Código Único Disciplinario y dar así por terminado el contrato de trabajo, hechos que no fueron materia de impugnación por parte del actor, pues, en la apelación que interpuso contra la decisión tomada por la empresa, tan sólo se limitó a cuestionar el procedimiento disciplinario aplicado, aduciendo que debía aplicársele el procedimiento convencional (folio 273).

Por tanto, comprobada la justa causa del despido no es dable aplicar la cláusula convencional que consagra la indemnización por despido injusto (folio 490) y menos aún la moratoria que se solicita con base en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues al no haber condena por tal indemnización no es procedente condena alguna por mora en su pago".

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Persigue la parte demandante con el recurso, que esta Corporación CASE totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia se revoque íntegramente el fallo de primer grado y se condene a la demandada a pagar los conceptos que aparecen en el libelo como subsidiarias. Con ese fin, formuló un único cargo que mereció réplica.

VI. UNICO CARGO

Acusó la sentencia de violar indirectamente las siguientes normas sustanciales "Arts., 467, 468, 469, 476 del C. Sustantivo del Trabajo, Art., 38 Decreto 2351 de 1965, 16°, 14°, 21° del C. Sustantivo del Trabajo, en relación con los Arts., 58, 228, 29, 53 de la C. Nacional, 1°, 2°, 3°, 11°, 17°, 19°, 20°, 40°, 43°, 47 del Decreto 2127 de 1945, Art., 1° Ley 6a de 1945, Arts., 1519, 1620, 1740, 1741, 1746, 6 del C. Civil Colombiano, Ley 153 de 1887 Art., 20. Los yerros anteriores llevaron al sentenciador de segundo grado a dejar de aplicar Art., 1 ° del Decreto 797 de 1949 modificatorio del Art., 52 del Decreto 2127 de 1945 en concordancia con los Arts., 8°, 11 y 17 literal a) de la Ley 6a de 1945 que consagra la indemnización moratoria a favor del demandante y en contra de la demandada y aplicar las normas contentivas del Código Disciplinario Unificado vigente para la época del despido contenida en la Ley 200 de 1995 en sus Arts., 1 °, 2°, 20°, 24°, 28°,29° Numeral 6°, 40° numerales 1°,17, 18,48°,92°, 138°, 144°, 152°, 157°, 158°, 177°".

Los errores manifiestos de hecho el demandante los hace consistir en:

"(.....) dar por demostrado sin estarlo, que el demandante fue despedido con justa causa a consecuencia de la valoración equivocada que hizo de la carta de despido a folio 899 informativa de que al actor se le impuso la sanción de darle por terminado el contrato de trabajo como consecuencia de las consideraciones contenidas en providencia dictada el 22 de abril de 1996 dentro de la investigación administrativa N° 04/95 a folios 272 a 278 confirmatoria de la sanción impuesta a folios 279 a 296 y colegir a folios 947 a 948 que evidentemente se encontraban irregularidades en la adjudicación de tres líneas telefónicas consideradas como de fácil recordación aduciendo que el demandante había actuado sin el lleno de los requisitos exigidos por disposición existente en la empresa sobre la materia y que conforme a la providencia valorada se había comprobado que en la asignación de las líneas mencionadas se liberaron las vías sin el lleno de los requisitos, se realizaron cambios de número y se adulteraron documentos, siendo más gravosa la situación del actor, por cuanto se demostró que el demandante con el código que tenía asignado como usuario del sistema, había liberado y asignado una de las líneas, sobre lo cual, el Ad-quem, dedujo respecto del comportamiento del actor, que si bien no aparecía en forma concreta que hubiese dado a conocer su clave para que se cometieran tales irregularidades o que hubiese participado en la realización de las mismas, tal circunstancia la encontró suficiente para deducir descuido del demandante en el ejercicio de sus funciones y lo acuso de irresponsable en el manejo de algo tan reservado y personal, afirma el Ad-quem, como un código de acceso al sistema...".

Las pruebas que relacionó como equivocadamente apreciadas o inestimadas, son:

"(.....) Apreciación equivocada de la documental que contiene la investigación administrativa previa al despido del demandante y falta de apreciación de la confesión de la demandada e inspección judicial que a solicitud de las partes se practicó y los documentos aportados para la práctica de la misma al igual que la Convención Colectiva de Trabajo y documento contentivo de la liquidación de prestaciones del demandante..."

Y en el desarrolló del cargo se alude a la errada valoración de la carta de despido y la falta de apreciación del contrato de trabajo.

El censor sustenta la acusación con la siguiente argumentación:

"(....) el razonamiento del ad-quem fue posible entonces gracias a la valoración que hiciera de la investigación previa al despido que inicio, tramitó y concluyó la demandada, dedujo de la misma sin estarlo, un conjunto de irregularidades y reproches atribuibles al demandante, concluyó lo que los documentos valorados no decían por cuanto le dio un alcance distinto pues de su contenido no aparece prueba suficientemente demostrativa y plena para reprocharle al demandante haber actuado sin el lleno de los requisitos exigidos por disposición existente en la empresa sobre la materia y que conforme a la providencia valorada se había comprobado que en la asignación de las líneas mencionadas se liberaron las vías sin el lleno de los requisitos, se realizaron cambios de número y se adulteraron documentos; no podía entonces el Ad-Quem dar por probado sin estarlo, las graves acusaciones de incumplir con los reglamentos existentes en la empresa y haber realizado adulteración de documentos luego presenta la sentencia de segundo grado al actor como contumaz simulador y adulterador de documentos que lo colocaba frente a la gravedad de hechos, en situaciones que no eran meramente laborales sino penales; sin embargo el juzgador de segundo grado, atina en señalar que si bien no aparecía en forma concreta que el demandante hubiese dado a conocer su clave para que se cometieran tales irregularidades o que hubiese participado en la realización de las mismas, este simple hecho, lo consideró plenamente demostrativo de irresponsabilidad y descuido; de tal forma, que el soporte probatorio del Ad-Quem creyó haberlo encontrado en la suficiencia probatoria de la demandada al iniciarle la investigación administrativa que condujo en sentir del juzgador a concluir prueba plena sin serlo, pues si hubiese valorado correctamente las pruebas que llevaban al ad-quem a deducir irresponsabilidad, descuido, y simulación del actor al adulterar documentos, -que tampoco precisa el fallo de segundo grado a folios 948 - hubiese colegido una veraz y real valoración de los mismos respecto de los cuales fincaba su esfuerzo valorativo, esto es que ellos a folios 292 a 293 al analizar los cargos reprochados al actor tendría el sentenciador de segundo grado que haber deducido entonces que el demandante primero derivaba evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo y segundo que había actuado en evidente contrariedad a la ley al haber adjudicado sin el cumplimiento de los requisitos señalados en los numerales 3, 4 y 5 de la Resolución 9324 del 16 de Noviembre de 1994 a folios 378 a 392 al funcionario de la E. T. B. señor Daniel Rojas Reyes, varias líneas telefónicas de fácil recordación para dar por ciertas, sin estarlo, las violaciones que aparecen en los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de los cargos analizados como constitutivos de violación a la Ley 200 de 1995 - Estatuto Disciplinario Unificado - para la época del despido del demandante; de esta manera resulto siendo el demandante artífice de la adulteración de unos documentos que nunca preciso el fallador de segundo grado cuales eran y porque tenían la fuerza probatoria para deducir certeza e íntima convicción en el juzgador de que el demandante, violaba los reglamentos existentes en la empresa. Si el sentenciador de segundo grado hubiese valorado correctamente la documental visible a folios 378 a 380 que no fue notificada al demandante hubiese deducido todo lo contrario a la cuestionada conclusión que llegó, por cuanto creyó que el demandante era adulterador de documentos y que ese medio le sirvió para violar los reglamentos y lo más grave, que el demandante derivaba evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo pero olvido que esa probanza a folio 380 en su artículo quinto era enfática en señalar que "La asignación de números de fácil recordación estará previamente autorizada por la Subgerencia Comercial. con base en lo dispuesto en el artículo tercero de esa resolución" al igual que un procedimiento que no prueba como lo violó el demandante pero que en ningún momento podía deducir fuerza probatoria para endilgarle responsabilidad expresa y plena al cargo del demandante en esa labor de control en cabeza sólo del Subgerente Comercial y no de un simple trabajador que como el actor era meramente operativo o sustanciador en su gestión o actividad laboral; (iii) pero además el sentenciador de segundo grado incurre en esos errores que la jurisprudencia ha calificado de bulto al dejar de apreciar la confesión de la demandada, la inspección judicial y los documentos aportados en la misma al igual que la convención colectiva de trabajo y el comprobante de liquidación de prestaciones del actor por cuanto si hubiese valorado la confesión de la demandada a folio 347 en la pregunta 3a tendría que haber deducido que el último cargo desempeñado por el demandante era el de auxiliar octavo pero el absolvente jamás preciso las funciones realizadas por el demandante, afirmo no poderlas precisar y al ser interrogado nuevamente a folio 350 en la pregunta 15a con énfasis en el mismo pero identificado con el código 18181 de la E. T. B. si ese cargo no estaba consagrado expresamente en el Manual de Funciones y responder a folio 352 de manera afirmativa esto es, que la demandada no dudo siquiera un momento en prodigar verdad en su dicho y sostener que evidentemente ese cargo y ese código no tenían figuración expresa en Manual de funciones porque el absolvente manifestó que" ese Manuel sólo era para los empleados públicos y no para el demandante quien era trabajador oficial" y concluyo que esas funciones estaban establecidas en el contrato de trabajo; pero el demandante quiso ser lo más exhaustivo posible para liberarse de todo reproche o acusación del empleador y fue así como al interrogar en la pregunta 18a al absolvente a folio 350 le volvió a preguntar que de existir manuales de funciones precisará cuando y de que manera se lo había notificado al actor y al responder a folio 352 nuevamente responde "como lo anoté en las respuestas anteriores las funciones del actor están establecidas en el mismo contrato de trabajo" luego nada más lógico frente al sendero de la verdad que ir al contrato de trabajo visible a folios 98 para deducir que si el sentenciador de segundo grado hubiese valorado esta prueba no hubiese tenido camino distinto que concluir que de conformidad a ese contrato de trabajo, no aparece función o cargo alguno atribuible al demandante para responsabilizarlo de adulteración de documentos y provecho indebido en el ejercicio de su cargo, ya que nunca le precisaron función alguna en el sentido de llevar o controlar documentación alguna respecto de los números de fácil recordación, sólo era viable predicar función o cargo del demandante respecto de sus funciones de " auxiliar de vigilancia", hasta ahí, llegaban sus responsabilidades, no le era posible al sentenciador de segundo grado establecer unas distintas porque tal circunstancia no estaba probada en el juicio; sin embargo, (iv) de haber apreciado la confesión de la demandada al responder la pregunta 14 a folio 349 para que dijera como era cierto si o no, "que el demandante no realizaba las funciones de liberar y asignar números de fácil recordación?" y responder a folio 352 que" si era cierto" no queda duda entonces de que esas funciones no le correspondía realizarlas al demandante luego fue equivocado deducir responsabilidad y violación a los reglamentos en la liberación y asignación de números de fácil recordación si el demandante no cumplía esas funciones y no estaba obligado a cumplirlas, por eso el absolvente a folio 352 aclaro su respuesta diciendo que" como lo manifestaba en el punto anterior fue el provecho que tuvo el actor como funcionario para con otros compañeros de violar los reglamentos y demás funciones que son inherentes a los trabajadores de la E. T.B." Y en la respuesta dada al interrogatorio de parte a folio 349 pregunta 13a a folio 352 nuevamente insiste en que el demandante hizo uso de su calidad de funcionario de la E. T. B. "para obtener provecho contrario a derecho y a los propios reglamentos de la E. T. B. para la adjudicación de líneas telefónicas a cualquier persona" pero tal circunstancia jamás fue probada por la demandada y menos aún, podía deducir tal conclusión el sentenciador de segundo grado, ya que de haber valorado la confesión en las preguntas anteriores hubiese deducido falta de responsabilidad del actor en los hechos a él endilgados y mucho menos, negligencia en el cumplimiento de sus funciones de auxiliar de vigilancia, ya que este cargo no tiene función alguna adjudicar líneas telefónicas pues sería un exabrupto, ya que esa delicada labor le correspondía al Subgerente Comercial quien debía autorizar la realización de esas funciones; por eso el demandante quiso ser lo suficientemente exhaustivo en el transcurso del juicio (v) y al preguntar en el interrogatorio de parte al absolvente en las preguntas 10 a folio 349 respondida a folio 352 que eran ciertos que los hechos constitutivos del despido del demandante habían originado la iniciación de un juicio penal que a su vez, determinó la absolución del actor en la pregunta 11 a confesado a folios 349 y 352 así como la inspección judicial cuyo temario a folio 357 y 358 punto 3° evacuada a folio 365 con el oficio a folio 368 diligenciado a folio 369, 372 a 373, 376, 377 respondido a folio 842 demostrativo de que el "demandante no fue vinculado a ese proceso penal" y que respecto al vinculado se abstuvo de imponer medidas de aseguramiento a folios 469 a 474 siendo además el punto quinto del temario del actor a folio 358 evacuado a folio 414 demuestra que no había reglamento interno de trabajo que pudiese violar el demandante al igual que Manual de funciones ni resolución aprobatoria del mismo ni notificación al demandante así como inexistencia de la prueba relacionada por el actor en el temario a folio 358 Numeral 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, por cuanto nunca se le entregó reglamento alguno ni de trabajo, ni de adjudicación de líneas telefónicas así como Manual de Funciones, son demostrativas de que la demandada no pudo probar la justa causa invocada a la terminación del contrato de trabajo y de esta manera, (vi) deducir la temeridad y mala fe de la demandada quien se obstinó en afirmar en el interrogatorio de parte, sin probar su dicho, que el demandante había incumplido sus funciones violando los reglamentos y adulterando documentos, pasando por alto además que la liquidación a folio 228 y 229 le demostraba al sentenciador de segundo grado que la E. T. B. había efectuado una liquidación tomando como extremos de la relación laboral un tiempo inferior a más cinco años de servicio del actor, debiendo liquidar por un tiempo de servicio mayor y colegir la aplicabilidad del régimen convencional en materia indemnizatoria pues había confesado a folio 348 en la pregunta 6a que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y por esta circunstancia, debidamente demostrada, debió condenar a la E. T. B. a pagar la indemnización convencional de que trata la convención colectiva vigente desde 10 de enero de 1990 a folios 555 a 568 cuyo régimen de estabilidad en el empleo aparece a folio 557 Numeral 4. Literal c. y su indexación solicitada expresamente a folio 5 numeral 2., norma convencional vigente para la época de ingreso del actor y durante la ejecución de su contrato de trabajo según convenciones vigentes por los períodos 1992 - 1993 a folios 538 a 549 en materia de codificación de las convenciones a folio 549, convención colectiva de trabajo por el período de 1994 - 1995 a folios 529 a 535 en su cláusula 2a a folio 530 y la del período 1996 - 1997 a folios 595 a 600 cuya cláusula segunda a folios 597 consagra la aplicabilidad de los beneficios convencionales anteriores luego estando demostrada la mala fe y temeridad de la demandada frente a los hechos constitutivos de una justa causa, que se demostró no ocurrió máxime que en el interrogatorio de parte presento hechos imaginarios e inexistentes para sustraerse del deber y obligación de pagar la indemnización por despido injusto convencional o consignar la suma que creía deber ya que la liquidación del demandante, se efectúo por un tiempo de servicio menor, salta a la vista entonces, la temeridad de la demandada y la procedencia del pago de los salarios caídos por cuanto en el régimen de los trabajadores oficiales la condena de salarios caídos procede por falta de pago de la indemnización por despido injusto..".

VII. REPLICA

El opositor sostiene en contra de la prosperidad del cargo, que el mismo se debe rechazar por cuanto en el alcance de la impugnación únicamente se solicita en sede de instancia se ordene el pago de las pretensiones subsidiarias del libelo inicial, dejando a un lado la petición principal del reintegro, que fue la que tomó el Tribunal para conceder el recurso extraordinario, lo que conlleva a un interés jurídico distinto al estudiado.

De otro lado, argumentó que lo propuesto en el cargo formulado, no logra desvirtuar lo señalado por el Tribunal sobre el cabal entendimiento de las pruebas, no se demostró en que errores incurrió el fallador al apreciar los medios de convicción denunciados, como tampoco que el yerro fuera evidente y protuberante.

VIII. SE CONSIDERA

La Sala comienza por advertir que no le asiste razón a la réplica en cuanto a la falta de interés para recurrir de la parte actora, con fundamento en que en la demanda de casación, el censor limitó el alcance de la impugnación a las pretensiones subsidiarias y no incluyó las principales planteadas en el libelo con que se dio apertura a la controversia.

Se apunta lo anterior, habida consideración que cuando se va a conceder y admitir el recurso extraordinario al demandante, es cuando se tiene en cuenta el valor de todas las pretensiones impetradas y que no prosperaron, tanto principales como subsidiarias, liquidadas hasta la fecha de la sentencia de segundo grado, a fin de determinar si se alcanza la cuantía exigida por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001. Cumplida esta etapa procesal, la censura puede optar por concretar su aspiración únicamente en relación con algunas de las súplicas demandadas, como sucedió en el sub lite donde se encaminó el ataque exclusivamente a lo solicitado en forma subsidiaria en la demanda introductoria, sin que ello signifique perder el interés jurídico para recurrir.

Ahora bien, en el cargo el recurrente acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta, señalando que la violación de las normas relacionadas en la proposición jurídica se gestó por los evidentes errores de hecho en que incurrió el ad quem en la apreciación o inestimación de las pruebas mencionadas en el ataque.

De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, se tiene que el Tribunal para no acceder a la indemnización convencional por despido injusto, sostuvo que al no aparecer demostrada la existencia del procedimiento disciplinario convencional a que hace referencia la parte actora, era viable como lo hizo la empresa aplicar el procedimiento preferente consagrado en la Ley 200 de 1995, sin que ello implique la violación de norma superior o legal alguna o el derecho a la libertad contractual y a la negociación colectiva.

Así mismo, estimó que se encontraba probada la justa causa invocada en la carta de terminación del contrato, con la investigación administrativa que se adelantó y que con respecto al actor "...se demostró que con el código que tenía asignado como usuario del sistema se liberaron y asignaron una de las líneas, sobre lo cual se advierte que si bien no aparece en forma concreta que haya dado a conocer su clave para que se cometieran tales irregularidades o que haya hecho parte de las mismas, tal circunstancia demuestra que no fue muy cuidadoso ni responsable en el manejo de algo tan reservado y personal como un código de acceso al sistema" y concluyó diciendo "..Los hechos anteriores fueron suficientes para que la empresa llegara a la conclusión de que con la conducta de los implicados se configuraron claras violaciones de los reglamentos de la empresa y del Código Único Disciplinario y dar así por terminado el contrato de trabajo, hechos que no fueron materia de impugnación por parte del actor, pues, en la apelación que interpuso contra la decisión tomada por la empresa, tan sólo se limitó a cuestionar el procedimiento disciplinario aplicado, aduciendo que debía aplicárse el procedimiento convencional (folio 273)".

Por consiguiente, el fallador de alzada definió la litis, en relación a la súplica de la indemnización por despido, mediante el análisis de dos temas, el primero relativo al procedimiento disciplinario que se empleó para despedir al demandante y el segundo concerniente a la justificación que invocó la accionada para dar ruptura al vínculo contractual.

La censura no critica que la investigación disciplinaria se hubiera adelantado conforme al procedimiento contenido en el Código Único Disciplinario vigente para la época de la ocurrencia de los hechos, por lo que este puntual aspecto se mantienen incólume por quedar respaldado con la argumentación que no fue materia de ataque.

En lo atinente al tema de la justificación del despido en el farragoso escrito de sustentación del recurso, el censor como primera medida se duele de la valoración probatoria que le imprimió el Tribunal a la investigación administrativa No. 004 de 1995, para lo cual afirmó que además de no ser el soporte probatorio demostrativo de alguna irresponsabilidad y descuido, y simulación del accionante al adulterar documentos, su no correcta valoración "condujo en sentir del juzgador a concluir prueba plena sin serlo".

De suerte que, si la discrepancia frente a la investigación administrativa de orden disciplinario, consiste en su eficacia como plena prueba, esta alegación no es propia del sendero de ataque seleccionado sino del genero de violación correspondiente a la vía directa.

Al respecto conviene recordar que conforme el criterio reiterado de esta Sala de la Corte la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas sólo es susceptible de impugnación por la vía directa. En relación a este aspecto es oportuno traer a colación lo expresado en sentencia del 7 de febrero de 2001 radicado 15.438, donde se dijo:

"(...) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala,  el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba   -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto-  lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez,  de los elementos probatorios legalmente admisibles....".

En segundo lugar, en el transcurso de la demostración del cargo, se insiste en que en el sub lite no está acreditada la responsabilidad del actor en los hechos, y se enrostra al ad quem haber dado "...por probado sin estarlo, las graves acusaciones de incumplir con los reglamentos existentes en la empresa y haber realizado adulteración de documentos..." presentando al actor como un "...contumaz simulador y adulterador de documentos que lo colocaba frente a la gravedad de los hechos, en situaciones que no eran meramente laborales sino penales..." y que el fallador se equivocó al creer que "..el demandante era adulterador de documentos y que ese medio le sirvió para violar los reglamentos y lo más grave, que el demandante derivaba evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo....".

Obsérvese de lo último, que el recurrente parte de unas premisas que no están contenidas en la decisión acusada, por virtud de que el Tribunal en ningún momento concluyó que el accionante hubiera participado en la simulación o adulteración de documentos, es más advierte que no aparece que éste haya dado a conocer su clave para que se cometieran las irregularidades con la asignación de las líneas o que "....haya hecho parte de las mismas...", lo que en verdad el ad quem infirió como una conducta reprochable del trabajador, es que al haberse utilizado su código personal y reservado que tenía asignado como usuario para acceder al sistema, revestía gravedad la falta de cuidado y responsabilidad en el manejo de dicho código por parte del demandante.

De otro lado, al estudiarse las pruebas que se indican como mal apreciadas o no valoradas, no se llegaría a un yerro manifiesto de hecho, dado que de su análisis, resulta objetivamente lo siguiente:

a) La carta de despido (Fol. 270) no se aprecio en forma errada, toda vez que con ella se tuvo por probado lo único que validamente es dable establecer de ese documento, esto es, que el empleador comunicó la terminación del contrato de trabajo, por razón de haberse confirmado dentro de la investigación disciplinaria la decisión proferida por la Subgerencia Administrativa de la entidad de poner fin al vínculo con justa causa.

b) La investigación administrativa disciplinaria, no fue equivocadamente apreciada, pues la misma efectivamente se inició como consecuencia de las irregularidades en la adjudicación de tres líneas telefónicas a un compañero de trabajo consideradas como de fácil recordación y sin el lleno de los requisitos exigidos, y tal como se lee en la resolución fechada 18 de marzo de 1996 visible a folios 279 a 296, se impuso como sanción la terminación del contrato de trabajo del accionante, al encontrarse que su conducta constituyó una falta disciplinaria "gravísima".

La circunstancia de que el juez de apelaciones le hubiera dado mayor relevancia a la investigación disciplinaria sobre los demás medios de prueba, es del caso anotar que en ejercicio de la libertad probatoria que le otorga a los jueces el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le era permitido al Tribunal acudir o escoger aquellas probanzas que le formen mejor su convencimiento acerca de los hechos debatidos en forma prevalente o excluyente.

Sobre el tema de la potestad legal del sentenciador de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento, la Corte en sentencia del 13 de noviembre de 2003, radicado 21478 puntualizó:

"(....) Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia.

Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal...."

A lo dicho se suma, que la censura omitió destruir la conclusión esencial del fallador consistente en que, los hechos que se investigaron por la entidad "...fueron suficientes para que la empresa llegara a la conclusión de que con la conducta de los implicados se configuraron claras violaciones de los reglamentos de la empresa y del Código Único Disciplinario y dar así por terminado el contrato de trabajo, hechos que no fueron materia de impugnación por parte del actor, pues, en la apelación que interpuso contra la decisión tomada por la empresa, tan sólo se limitó a cuestionar el procedimiento disciplinario aplicado, aduciendo que debía aplicarse el procedimiento convencional (folio 273), lo cual hace que lo decidido permanezca inalterable con independencia de su acierto, motivo por el cual se conserva la presunción de legalidad y de certeza de la sentencia impugnada.

Así mismo, el censor dejó libre de ataque lo referente a la calificación de la falta disciplinaria "gravísima" a la luz  de lo regulado por la Ley 200 de 1995, en relación con la conducta del actor, que el Tribunal finalmente extrajo de la investigación administrativa o disciplinaria que se adelantó, como aquella que constituía la justa causa de despido, lo que conlleva a que de igual manera éste puntual aspecto se mantenga intacto.

c) En cuanto al interrogatorio de parte absuelto por la demandada (folio 347 a 352), la certificación de la Fiscalía incorporada en inspección judicial (folio 642) y el contrato de trabajo (folio 98), en el punto referente a la indemnización, en verdad que no fueron apreciados, y no obstante que en ello le asiste razón al impugnante, esa omisión no tiene la identidad necesaria para desvirtuar lo sostenido por el ad quem y quebrar el fallo acusado para convertir el despido en injusto.

En efecto, el recurrente en relación con estos medios de convicción expone que si se hubiera valorado la confesión del representante legal de la demandada en el sentido de que el demandante no realizó funciones de liberar y asignar números de fácil recordación, y que los hechos constitutivos del despido dieron origen a una investigación penal en la cual no fue vinculado el actor, lo cual se corrobora con el contrato de trabajo donde no se especificó la anterior función y con lo certificado por la Fiscalía que adelantó la causa penal; el Tribunal no tendría camino distinto que concluir que el accionante no era responsable de las irregularidades presentadas.

Pero sucede que el soporte de la decisión impugnada no lo es el de haber establecido el ad quem cuestión contraria a lo que coligen las anteriores probanzas, pues no infirió que cumpliera el accionante la función mencionada y que fuera el trabajador demandante participe o responsable de los hechos que se denunciaron penalmente, por cuanto como ya se dijo, el propio Tribunal advirtió que "....no aparece en forma concreta que haya dado a conocer su clave personal para que se cometieran las irregularidades o que haya hecho parte de las misma..", y lo que dedujo fue la falta de cuidado y responsabilidad del trabajador en el "manejo de algo tan reservado y personal como un código de acceso al sistema", lo cual deduce, se insiste, de la investigación administrativa donde se comprobó con respecto al actor, que finalmente ".. con el código que tenía asignado como usuario del sistema se liberaron y asignaron una de las líneas...".

Es que lo deducido por el Colegiado no resulta descabellado, puesto que si se observa la providencia de fecha 18 de marzo de 1996 dictada dentro de la investigación administrativa y que fue objeto de análisis por parte del juzgador de segundo grado, la decisión de considerar la conducta del accionante como "gravísima", independiente de que aquel tuviera o no a su cargo la función especifica de ejecutar las funciones de liberar y asignar números de fácil recordación, se funda entre otras razones en que los investigados por estar adscritos de manera directa a la Subgerencia Comercial, tenían conocimiento del procedimiento pleno relativo a las líneas de fácil recordación.

Y de verdad que en uno de los apartes de la controvertida decisión tomada en la investigación disciplinaria de marras, se dijo: ".al igual que se compromete el señor RICARDO ANTONIO DÍAZ PEÑALOSA, toda vez que con su código asignado como usuario del sistema se liberó tanto las vías como el número, hecho que no fue desvirtuado por ningún medio probatorio y que motivó la iniciación de la investigación, sin que puedan exonerarse del compromiso que estas conductas acarrean so pretexto del desconocimiento del contenido de la Resolución de la Gerencia No. 9324 del 16 de noviembre de 1994 que regula lo relativo a las líneas de fácil recordación, toda vez que como trabajadores adscritos de manera directa a la Subgerencia Comercial, dependencia directamente involucrada en el proceso de adjudicación de las líneas en mención era pregonable su conocimiento..".

d) Por último, en lo que tiene que ver con la Convención Colectiva de Trabajo (folio 555 a 568 y s.s.) y el documento contentivo de la liquidación de prestaciones sociales (folio 228 y 229), al no hallarnos frente a una situación de terminación del contrato sin justa causa comprobada, no hay lugar a aplicar la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 4° "ESTABILIDAD LABORAL" del acuerdo colectivo de voluntades (folio 557 y s.s.), como tampoco tendría incidencia que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales se dejara de incluir el pago de una indemnización de esta naturaleza, aunado que como bien lo concluyó el ad quem al no ser dable "..aplicar la cláusula convencional que consagra la indemnización por despido injusto (folio 490) y menos aún la moratoria que se solicita con base en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues al no haber condena por indemnización no es procedente condena alguna por mora en su pago...".

Así las cosas, por todo lo anotado no se puede endilgar al sentenciador de segunda instancia, un error manifiesto de hecho, conllevando a que el cargo no prospera.

Como el recurso no sale avante y hubo replica se imponen costas al recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2004, en el proceso adelantado por RICARDO ANTONIO DIAZ PEÑALOSA contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA D.C. - ETB E.S.P. S.A.

Las costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

CARLOS ISAAC NADER                                                      EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ                 CAMILO TARQUINO GALLEGO

ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria

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