Demandante: Gustavo Alberto Tenorio Campo

Demandado: Compañía de Inversiones de La Flota Mercante S.A.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero

Radicación Nro. 20565

Acta Nro. 71

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003)

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. contra la sentencia del 2 de agosto de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso que a la recurrente le promovió GUSTAVO ALBERTO TENORIO CAMPO.

ANTECEDENTES

Gustavo Alberto Tenorio Campo demandó a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., con el fin de que se le restituyan todas las condiciones laborales bajo las cuales cumplía su contrato de trabajo, que le fueron abruptamente suspendidas el 23 de septiembre de 1997 y, consecuencialmente, se condene a la demandada a pagarle: los salarios, con sus incrementos, dejados de percibir desde el 24 de septiembre de 1997; el valor de los viáticos establecidos en el contrato de trabajo y en la convención  colectiva de trabajo, a partir del 7 de julio de 1997, con la correspondiente indexación; los reajustes por concepto de intereses de cesantía, primas legales y extralegales, vacaciones, primas de vacaciones, subsidio de escolaridad, ahorro de Foregran y aportes a la seguridad social; los perjuicios morales y materiales que le ha causado la decisión unilateral de apartarlo de las condiciones de trabajo;  las costas del proceso.

Para ello expuso en la demanda: que el actor ingresó a laborar para la demandada como segundo limpiador reemplazante el 13 de septiembre de 1978; que para entonces la sociedad se llamaba Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que allí funciona una organización sindical conocida como UNIMAR, con la que el 7 de marzo de 1996 suscribió una convención colectiva de trabajo, con vigencia entre el 1º de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 1998, cuya cláusula novena se refiere a la ratificación de normas; que la cláusula V del laudo arbitral de 1971, que hace referencia a viáticos, fue incorporada a la convención colectiva de trabajo y establece que estos comprenden alojamiento, alimentación y transporte local del tripulante y los demás gastos inherentes a la movilización, conforme al numeral 2º del artículo 130 del CST; que la cláusula segunda del contrato suscrito entre las partes establece la obligación para la empresa de suministrarle alimentación y alojamiento a bordo en cuantía de US$126 y la cláusula V del mismo contrato también se  refiere a los viáticos por comisión; que el 18 de junio de 1997, la empresa informó que quedaba a órdenes de las oficinas centrales en tierra;  que desde esa fecha y hasta el 7 de julio de 1997, se le cancelaron los viáticos convencionales, pero de ahí en adelante, sin ninguna justificación, se le dejaron de pagar los mismos, previstos en la convención y en el contrato laboral.

También afirmó en el libelo: que el 24 de septiembre de 1997, la empresa le comunicó la suspensión del contrato de trabajo, y desde entonces no le paga salarios, primas, ahorro a Foregran, ni las aportaciones para la seguridad social; que UNIMAR solicitó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conminar a la empresa a cumplir con el contrato de trabajo y la convención colectiva laboral respecto al pago de los viáticos; que la misma organización sindical instauró querella administrativa contra la demandada por haber suspendido  el contrato de trabajo sin fundamentos de hecho o de derecho, por lo cual  se multó a la empleadora; que estuvo afiliado a UNIMAR y se beneficiaba de las convenciones colectivas de trabajo, realizándosele los descuentos sindicales respectivos; que su último cargo en la demandada fue el primer limpiador.

La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones; frente a sus hechos aceptó los relacionados con el cambio de nombre y la suspensión del contrato de trabajo, negó uno y de los otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con sentencia del 24 de mayo de 2001 le puso fin a la primera instancia, para condenar a la demandada a restituir al demandante a las condiciones laborales en que se venía desarrollando su contrato de trabajo suspendidas el 24 de septiembre de 1997; igualmente, al pago de los salarios dejados de percibir por el actor desde esa fecha y hasta cuando opere la restitución, con los respectivos aumentos legales y convencionales, de los viáticos convencionales a partir del 7 de julio de 1997 y hasta cuando sea restituido a su cargo en cuantía de $25.000,oo mensuales, de los reajustes de intereses a la cesantía, primas legales y extralegales, ahorro de Foregran, cuotas al ISS, a la EPS Cafesalud y al Fondo de Seguridad Social Grancolombiana – Unimar, teniendo en cuenta el valor de aquellos viáticos; absolvió a la entidad de las demás pretensiones y la condenó en costas.

Ambas partes apelaron la sentencia, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga –en virtud de normas de descongestión- con proveído del 2 de agosto de 2002, la  confirmó, con la modificación en el sentido de que los viáticos reconocidos por el juez a quo a razón de $25.000,oo, son diarios y no mensuales, además de que deben ser indexados, y que el  monto así obtenido que debe tenerse en cuenta para la liquidación de los rubros mencionados en primera instancia; no condenó en costas.

En lo que es de interés para el recurso extraordinario, argumentó el Tribunal: que la demandada no demostró la existencia de una fuerza mayor que le sirviera de fundamento a la suspensión del contrato de trabajo, que no lo es la situación de no poseer buques donde pueda embarcar al trabajador o el cambio de objeto social, tampoco el hecho de que el Ministerio de Trabajo no hubiese resuelto oportunamente la solicitud de despido colectivo de los trabajadores de mar, ni que las condiciones económicas de la entidad en la actualidad sean distintas a las que dieron lugar a la suspensión del contrato de trabajo, pues, siguiendo la jurisprudencia nacional, "la mala situación económica no es motivo para dar por terminado el contrato de trabajo y, menos lo sería para la suspensión", en apoyo de lo cual cita apartes de una sentencia de esta Sala del 17 de mayo de 1984; que  lo expuesto por  la demandada en el recurso de apelación sobre la situación de encontrarse en estado de liquidación constituye un hecho nuevo, no planteado en la primera instancia y, por tanto, ajeno a la decisión del Tribunal, tanto más si para las fechas de suspensión del vínculo y de presentación de la demanda, no se había dispuesto esa liquidación.  Con estas apreciaciones concluyó que era pertinente acoger la restitución pedida por el actor y el pago de los salarios dejados de percibir.

En cuanto a la condena por viáticos, el juzgador de alzada dijo que en el expediente reposa la convención colectiva de trabajo vigente para la época de la suspensión del contrato, cuya cláusula novena ratificó las normas arbitrales y convencionales no modificadas por ella, de manera que la situación se da dentro del marco normativo del laudo arbitral de 1971 y la convención colectiva vigente entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, cuyo artículo 65 prevé ese beneficio que surge cuando el tripulante se encuentre disponible por orden de la empresa, en comisión o traslado a traer nuevas unidades, hecho que en el caso de autos quedó demostrado cuando el representante legal de la Compañía admitió que el actor fue informado el 17 de junio de 1997 que quedaba a órdenes de la empresa en las oficinas centrales de Bogotá, así que "(…) a pesar de que se suspendió el contrato el actor continuaba a disposición de la empresa demandada (…).

 De otra parte, respecto al monto de esos viáticos el Tribunal precisó que deben ser de $25.000,oo  diarios y no mensuales como se plasmó en la sentencia de primer grado, pues "(…) al no pactarse nada sobre el punto en la norma extralegal, lo que más se acomoda a la naturaleza del rubro es su causación diaria, al constituir su finalidad el disponer de una cantidad diaria para cumplir alguna actividad (…)"; adicionalmente expuso que "(…) como la norma convencional establece que a partir del 2º Año de la convención colectiva de trabajo el valor de los viáticos se incrementará en pesos con el índice de precios al consumidor (I.P.C.), las sumas a pagar por el concepto que se examina deben ser indexadas (…).

EL RECURSO DE CASACIÓN

Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

El recurrente delimitó el alcance de su impugnación así:

"Se pretende que la H. Corte case totalmente la sentencia acusada en cuanto confirmó los numerales 1, 2, 5, 6 y 7 de la parte resolutiva del fallo de primer grado y en cuanto modificó los ordinales 3 y 4 de la misma parte, en el sentido de que la suma a pagar por viáticos es de $25.000,oo diarios debidamente indexados, como también que los conceptos allí señalados deben reajustarse teniendo en cuenta los viáticos actualizados.

"Así mismo, al actuar en instancia revoque la sentencia del a-quo en cuanto a las condenas impuestas y en su lugar absuelva a la demandada de las mismas y confirme las absoluciones decretadas en dicho fallo.

En cuanto a las costas de las instancias provea como es de rigor".

Con fundamento en la causal primera  de casación, el recurrente presenta contra la sentencia de segundo grado cuatro cargos, de los cuales la Sala examinará conjuntamente los dos primeros que están dirigidos por la misma vía, comparten la misma proposición jurídica y persiguen igual objetivo.

PRIMER CARGO

El ataque se dirige por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 140 del C.S.T., en relación con los artículos 4 (art. 51 del C.S.T.) y 67 (art. 40 D. 2351 de 1965) de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 95 de 1890, 53 del C.S.T., 53, 228 y 230 de la Constitución Política, en desarrollo del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

En su demostración transcribe el recurrente el artículo 140 del C.S.T. de cuyo contenido, dice, no se puede entender que en caso de incumplimiento por parte del empleador en el pago de salarios ello conduzca necesariamente a la reinstalación efectiva del trabajador al cargo que desempeñaba; afirma, además: que la facultad del empleador de suspender el contrato no es ilícita; que sí se le comunicó al trabajador que la entidad no contaba con buques en los que pudiera ser embarcado y de acuerdo con su objeto social no podía desarrollar actividades relativas al transporte marítimo, no había lugar a que el juzgador ordenara la reinstalación del demandante porque eso equivale a una inteligencia equivocada de la norma; que si, en gracia de discusión, no se acreditó la fuerza mayor como elemento constitutivo de la suspensión del contrato, ello no conduce a que se deba restituir al trabajador a un cargo y a un sitio de labor inexistente; que le corresponde definir a la Corte si de acuerdo con el artículo 140 del C.S.T., el incumplimiento de la demandada conduce necesariamente a la reinstalación del actor.

LA RÉPLICA

En síntesis, plantea el opositor que la declaratoria de ilegalidad de la suspensión del contrato de trabajo trae como consecuencia principal la vigencia del  mismo desde el 23 de septiembre de 1997, en tanto que la aplicación del artículo 140 del C.S.T. fue subsidiaria, pues de aquella ilegalidad que condujo a la restitución, no al reintegro, se siguió el pago de los salarios; que, entonces, el Tribunal confirmó la sentencia de restitución porque no se demostró la fuerza mayor para la suspensión del contrato y no con base en el artículo 140 del C.S.T., norma que tuvo en cuenta para el pago de los salarios dejados de percibir, de manera que el casacionista debió invocar las normas relacionadas con la suspensión; resalta que el ataque no debe dirigirse por esta vía, ya que se debaten hechos relacionados con lo que constituye fuerza mayor.

SEGUNDO CARGO

También se dirige por la vía directa, pero esta vez en la modalidad de aplicación indebida del artículo 140 del C.S.T., en relación con los artículos 4 (art. 51 del C.S.T.) y 67 (art. 40 D. 2351 de 1965) de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 95 de 1890, 53 del C.S.T., 53, 228 y 230 de la Constitución Política, en desarrollo del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Argumentó el censor que no discute lo relacionado con la decisión de la empresa de suspender el contrato con las secuelas que de allí se derivan; que lo que debe analizarse es si resulta procedente que ante una situación fáctica no controvertida pueda válidamente el Tribunal ordenar la reinstalación efectiva del actor al cargo que desempeñaba en el momento en que la Flota tomó la decisión de suspender su contrato de trabajo; que "(...) es incuestionable que el sentenciador de instancia frente a una situación de hecho definida, sí tenía suficiente respaldo legal para disponer la reinstalación ordenada o por el contrario aplicó indebidamente el tantas veces citado Artículo 140 del C.S.T, norma principal acusada (...).

Así mismo, el censor, después de transcribir apartes de la sentencia proferida por esta Sala en el proceso radicado al número 19399, en la que se concluyó que como no se discutió que la suspensión del contrato fue ilegal, este continúa vigente y así seguirá hasta tanto sea terminado eficazmente o el empleador disponga la reanudación de labores, expone que "(…) puede afirmarse sin cometer una manifiesta falencia que en el sub-judice el ad-quem cometió el dislate anotado al comienzo de del cargo (...)

LA RÉPLICA

Reitera el opositor que el fallo del Tribunal se basó en que no se dieron las causas alegadas para suspender el contrato y de allí dedujo la necesidad de la restitución y del pago de los salarios; que la acusación debió dirigirse por la vía indirecta porque la aplicación indebida que pudo darse del artículo 4º de la Ley 50 de 1990 fue por una posible apreciación errónea de pruebas; que el casacionista confunde el reintegro por efectos de la terminación del contrato, que nunca se ha dado, con la restitución derivada de la suspensión ilegal que tuvieron por demostrada los jueces de instancia.

SE CONSIDERA

Se estudian conjuntamente estos dos cargos, no obstante que se basan en submotivos diferentes, en razón que comparten esencialmente la misma proposición jurídica, persiguen igual objetivo  y se orientan por la vía directa.

En el primer cargo se ataca la sentencia del Tribunal por haber interpretado erróneamente el artículo 140 del C.S.T., en relación con los artículos 4 (art. 51 del C.S.T.) y 67 (art. 40 D. 2351 de 1965) de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 95 de 1980, 53 del C.S.T., 53, 228 y 230 de la Constitución Política, en desarrollo del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, al concluir que al demandante se le debía restituir en el cargo; y en el segundo, por la aplicación indebida del mismo cuerpo normativo.

En punto a dilucidar tal reparo, conviene reproducir lo que el juzgador ad quem expuso de manera expresa sobre la restitución, a saber:

"(…) Bajo las anteriores circunstancias, le asiste razón al Juez de primera instancia al señalar que no se demostró la existencia de fuerza mayor como constitutiva de suspensión del vínculo contractual laboral.  Así, al no constituir los hechos alegados en la misiva de despido (sic), que no otras, una fuerza mayor, debe restituirse al señor GUSTAVO ALBERTO TENORIO CAMPO a sus actividades laborales, asumiendo desde luego la encartada, en virtud del artículo 140 del C.S. del T., el pago de los salarios causados entre la terminación de la suspensión del contrato y la reinstalación efectiva del cargo (...)"

Y esas "circunstancias" a que alude, se refieren al nexo contractual, que no ha sido discutido, y a la suspensión del contrato que, en su sentir, se fundó en causas que no se estructuran como una situación de fuerza mayor en los términos del artículo 1° de la Ley 95 de 1890, aspecto que tampoco fue motivo de discordia.  Es decir, que el sentenciador de segundo grado no tuvo como fundamento de sus conclusiones, en lo que a la restitución al cargo se refiere, el artículo 140 del C.S.T.; de allí que mal pudo haberlo interpretado erradamente o haberle dado una aplicación indebida.

Otra cosa es que la orden de pagar los salarios por el término que dure la suspensión ilegal tenga como fuente ese artículo 140, por cuanto el servicio dejó de prestarse por culpa del empleador, pero en ello ningún dislate jurídico se advierte, como quiera que ya la Corte ha precisado, en decisiones como la que el mismo censor cita, que:

"…Cuando se suspende el contrato de trabajo, en cambio, no se produce su terminación, éste sigue vigente y si se encuentra que dicha interrupción es ilegal e injusta la consecuencia que se produce no es otra que la establecida en el artículo 140 del C.S.T. que consagra que durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del patrono.

Ahora, como no se discute en estos cargos que en el presente caso el contrato de trabajo fue suspendido ilegalmente, es dable entender que continúa vigente y seguirá así hasta tanto no sea terminado eficazmente o el empleador disponga que el trabajador reanude la prestación de sus servicios.  Mientras esto no ocurra surte efectos la consecuencia prevista en la norma antes citada, sin que ello signifique aplicación indebida de la misma…" (Radicación 19399), o su interpretación errónea, agregamos.

Argumentos que, además, sirven para sostener que no se estructura la infracción a ley que se le atribuyen al Tribunal, porque al ordenar la restitución del demandante al cargo que ostentaba, simplemente le hace cobrar vida al contrato de trabajo que, frente a la ilegal suspensión dispuesta por la empresa, ha estado siempre vigente, pero sin que el trabajador pueda, por disposición de la sociedad empleadora, prestar el servicio para el cual fue contratado; esto, ya se dijo, hasta cuando se le ponga fin al contrato por uno de los medios previstos en la ley.

Valga agregar que el censor omitió determinar de qué manera el Tribunal infringió las demás normas que compendia en los cargos; es decir, que no puso de presente, cómo fue que el Tribunal las interpretó erróneamente o las aplicó inadecuadamente, ni cuál sería su alcance adecuado; al contrario, con excepción de las referencias que hizo alrededor del artículo 140 del C.S.T., su discurso en ambos cargos, pero principalmente en el segundo, es  confuso, que apenas sí se formula unos interrogantes y termina despejándolos él mismo, con decisiones de esta Sala que lo que hacen es refrendar las conclusiones del sentenciador de segundo grado.  Además, incluyó en la proposición jurídica disposiciones de carácter constitucional que, por su carácter supralegal, no contienen un derecho sustancial de orden salarial, prestacional o indemnizatorio y, por tanto, no son idóneas en casación, a menos que hayan sido el pilar sobre el cual se edificó la sentencia, que no es el caso de ahora.

Y si lo que pretendía el recurrente con el señalamiento de las restantes normas: artículos 4º y 67 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 95 de 1890 y 53 del C.S. T. era resaltar alguna equivocación del juez de apelación en lo relacionado con las causales aducidas por la empresa para suspender el contrato, el ataque debió dirigirse, como lo destaca la réplica, por la senda de los hechos, en virtud a que el análisis de la ocurrencia de la fuerza mayor depende de la valoración de las pruebas, que no es propia de la vía directa.

Los cargos no prosperan.

TERCER CARGO

Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 140 del C.S.T., en relación con los artículos 4 (art. 51 del C.S.T.) y 67 (art. 40 D. 2351 de 1965) de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 95 de 1890, 53 del C.S.T., 53, 228 y 230 de la Constitución Política, 174, 177, 187 y 305 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.L., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Transgresión a la que, según el censor, llegó el juzgador por haber incurrido en los errores de hecho manifiestos que enlistó así:

"1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tuvo conocimiento en el momento en que se le suspendió su contrato de trabajo que la Flota demandada para esa fecha no contaba con buques en donde pudiera embarcarlo, ni de acuerdo con su nuevo objeto social podía desarrollar actividades relativas al transporte marítimo.

"2) No dar por demostrado, estándolo, que frente a una realidad objetiva no es posible físicamente la reinstalación del actor al cargo que desempeñaba por cuanto éste no existe ni tampoco el lugar o sitio de trabajo."

Los aludidos errores que le atribuye el impugnante por haber apreciado erróneamente los documentos de folios 2 a 5 y 53, así como la demanda (f. 35 a 43), su respuesta (f. 47 a 51) y la sustentación del recurso de apelación (f. 747 a 749).

Para demostrar el cargo manifiesta: que el fallo de segunda instancia es contradictorio al darle la razón al a quo sobre la falta de demostración de la fuerza mayor que se adujo para la suspensión del contrato y al determinar que el hecho nuevo a que se hizo alusión en el escrito de apelación no puede afectar el debate porque ni a la suspensión del vínculo, ni a la presentación de la demanda se había decretado la liquidación obligatoria de la empresa; y es contradictorio porque al conminar a la demandada al pago de salarios desde "la terminación de la suspensión del contrato y hasta la reinstalación efectiva del cargo", confundió el fallador la suspensión con el despido; que desde la comunicación dirigida al actor el 24 de septiembre de 1997 se le hizo saber que la entidad no contaba con buques para embarcarlo y que el objeto social de la compañía era diferente, como se probó con el certificado respectivo en el que además se observa que dicho cambio operó antes de la suspensión, es decir, que para la fecha de la presentación de la demanda ya el accionante conocía esa situación, tanto que él mismo presentó la prueba de la existencia y representación en la que se así se hace constar y se le reiteró en la respuesta a la demanda; que si bien la liquidación de la empresa fue posterior a la presentación de la demanda, sigue siendo cierto que el actor estaba enterado de la transformación de la empresa; que si se aceptara que no se comprobó la fuerza mayor para la suspensión del contrato, la liquidación posterior de la compañía tampoco enerva el conocimiento que el demandante tenía de que la empresa no contaba con buques para embarcarlo, ni podía desarrollar actividades marítimas, dándose una imposibilidad física para la reinstalación ordenada al no existir el sitio o lugar de trabajo; que con esa orden desconoce el ad quem el principio de la primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política.

LA RÉPLICA

A este cargo se opone el actor porque, en su sentir, no hubo ningún error en la apreciación de las pruebas, el hecho nuevo a que aludió el sentenciador fue la liquidación de la empresa y no su cambio de objeto social, y la inexistencia de una fuerza mayor para la suspensión trae como consecuencias obligadas la restitución al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir, como lo dispuso el Tribunal.

SE CONSIDERA

No encuentra la Corte en este cargo que el censor logre con sus argumentos construir una acusación sólida contra la decisión del Tribunal que lleve a demostrar los errores de hecho que le endilga y, mucho menos, que estos lleguen a ser ostensibles.

Así se afirma porque de las pruebas de cuya errónea apreciación se duele, que son fundamentalmente dos: el certificado de folios 2 a 5 y la comunicación de folio 53, nada distinto a las conclusiones del juzgador se colige, si como se observa a folio 12 del cuaderno de segunda instancia, lo que hizo fue transcribir las razones que la empresa le expuso al demandante para suspender el contrato de trabajo y al analizarlas concluyó, entre otras cosas, que:

"En la carta de suspensión del contrato de trabajo, dice la empleadora que "no cuenta con buques en donde pueda embarcarlos ni, de acuerdo con su objeto social, puede desarrollar actividades relativas al transporte marítimo…", motivo que no puede ser acogido como causal de suspensión, pues no contar con "buques en donde pueda embarcarlos" y con ello no poder cumplir el objeto social, no es hecho que le incumbe al trabajador, y la demandada debió prever esa situación al momento de pactar el contrato de trabajo o durante su vigencia, además de que la culpa de la falta de buques no es del trabajador sino de la misma empleadora que los ha vendido, tal como se consigna en el documento "Acta de Comprobación" (…)"

Es decir, que contrario a lo aseverado por el impugnante, para el fallador estaba claro que la sociedad había cambiado su actividad y que así se lo hizo saber al demandante, como también que el trabajador conocía de la información acerca de la falta de buques para su embarcación, sólo que no encontró que estas razones  encajan dentro de la definición de fuerza mayor que enseña la Ley 95 de 1890.

Esto, con independencia de la liquidación obligatoria a que fue sometida la entidad, porque ese sí constituía un hecho nuevo como lo resaltó el sentenciador y lo reconoce en últimas el impugnante al señalar que los razonamientos del Tribunal son parcialmente válidos "(…) por cuanto la liquidación obligatoria fue posterior tanto a la presentación de la demanda como a su contestación (…)",  y nada tiene que ver con aquellas deducciones del Tribunal.

En cuanto a la "demanda", su "contestación" y la "sustentación del recurso de apelación", como lo aduce la oposición,  salvo que de ellas se deduzca confesión contra quien las presenta, no pasan de ser unas piezas procesales, que, en principio, carecen den idoneidad en casación para la comisión de un error de hecho protuberante, a no ser que sean mal apreciadas, pues difícilmente como tales se le pasa por alto.

En lo que hace al resto de la censura, esto es, a la imposibilidad física de la reinstalación, estima la Corte que este es un tema de orden jurídico que ha debido plantearse  por la vía directa, como se hizo en el primer cargo, sobre el cual se hicieron las consideraciones pertinentes.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

CUARTO CARGO

En esta ocasión la censura viene encauzada por la vía indirecta, por la aplicación indebida de los artículos 461, 467, 468 y 476 del C.S.T., en relación con el artículo 140 ibídem y en concordancia con los artículos 19, 51 (Art. 4 de la Ley 50 de 1990), 53, 186 y 306 del C.S.T., 1 de la Ley 52 de 1975, 8 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C. C., 174, 177 y 187 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.L., dentro del contexto del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Esto, por cuanto el Tribunal incurrió en los manifiestos errores de hecho que describió así:

"1) Dar por demostrado, no estándolo, que se causaron los viáticos solicitados, ya que la sede del demandante era en la ciudad de Buenaventura.

"2) No dar por demostrado, estándolo, que siendo la sede del demandante la ciudad de Buenaventura no procede la condena por viáticos, como equivocadamente se determinó en el fallo acusado.

"3) Dar por demostrado, no estándolo, que los viáticos deben indexarse a partir del 7 de julio de 1997 hasta el momento en que se verifique su pago.

"4) No dar por demostrado, estándolo, que al no causarse los viáticos tampoco procede la indexación en la forma ordenada".

A tales errores, sostiene el censor,  llegó el Tribunal por la errónea apreciación de las pruebas que constan a folios 15 y 53 (comunicación dirigida al actor), 67 a 68 (interrogatorio del representante legal de la demandada), 180 a 187 (Convención Colectiva de Trabajo vigente entre enero de 1996 y diciembre de 1998), 198 a 448 (Convención Colectiva de Trabajo vigente entre enero de 1993 y diciembre de 1995), 518 a 568ª (Laudo Arbitral, cláusula V).

Y también alega que fue a raíz de no haber apreciado las pruebas de folios 13 (comunicación dirigida por la empresa al actor) y 14 (comunicación dirigida al Presidente de Unimar).

Desarrolló el cargo argumentando: que en la comunicación dirigida al actor se le indicó que quedaba a disposición de la empresa en su domicilio habitual en la ciudad de Buenaventura; que el demandante no dejó ninguna constancia acerca de que su domicilio no fuera Buenaventura; que eso aclara la respuesta del representante legal en el interrogatorio acerca de que quedaba a órdenes de la empresa en la ciudad de Bogotá; que esa determinación se le ratificó al Presidente de Unimar; que no tuvo en cuenta el juzgador que el demandante fue ubicado en Buenaventura, su domicilio habitual, lo que consta en la misiva de suspensión; que aunque la Corte ha dicho que como las cláusulas de las convenciones admiten más de un razonamiento no puede darse un error manifiesto de hecho, en este caso se llega al convencimiento de que como no hubo desplazamiento del trabajador de su sede habitual a la ciudad de Bogotá y no tuvo gastos dentro del entendimiento que debe dársele al texto convencional, no se generan a su favor viáticos.

En cuanto a la indexación, aduce que la última convención tenía una vigencia de 3 años (1996 a 1998) de manera que cuando el Tribunal dispuso que la indexación seguiría operando hasta que se produzca la restitución del actor en el cargo, se equivocó al desbordar el período de vigencia del acuerdo que regula el beneficio.

LA RÉPLICA

Advierte el opositor: que ya en varias ocasiones se ha tratado por esta Corte el tema de los viáticos; que el Tribunal fundó su decisión en el contrato de trabajo, en la cláusula V del laudo arbitral de 1991 y en la convención colectiva de trabajo de 1993 y la interpretación de estas cláusulas es de competencia privativa de los jueces de instancia que al escoger entre dos interpretaciones la que estimen más razonable, no incurren en error manifiesto; que los viáticos, además de estar previstos en el laudo arbitral y en la convención, tienen su génesis en el contrato de trabajo; que la indexación en la forma ordenada es consecuente con la prórroga de la convención, respecto de la cual no se incluyeron las normas que la consagran en la proposición jurídica.

SE CONSIDERA

El error de hecho que permite e impone la quiebra de un fallo debe ser ostensible, que se advierta de bulto; no deriva simplemente de la falta de valoración  o la apreciación errónea de una prueba, que en este caso sería de la interpretación que se dé a las cláusulas de la convención colectiva o a un determinado artículo del laudo arbitral, porque siendo ella admisible, el yerro con la aludida connotación no se configura.

En este caso, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado que impuso a la demandada el pago de los viáticos reclamados por el actor, con la modificación de que ellos se causarían diariamente y no en forma mensual como se dispuso en la primera sentencia; y para ello, acudió a las convenciones suscritas en 1993 y 1995 y al Laudo Arbitral de 1971, llegando a la convicción de que al demandante le asistía ese derecho por el sólo hecho de quedar a disposición de la empresa, tanto más si, como lo admitió su representante legal, quedaba a sus órdenes en la ciudad de Bogotá; es decir, que ningún razonamiento hizo el juez de alzada en torno al domicilio del trabajador, le bastó para encontrar causado el derecho la disponibilidad en tierra, sin importar el lugar donde el demandante se encuentre.

Y sobre este particular, ya la Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones, en conflictos propuestos contra la misma demandada, y con referencia a la misma claúsula sin que en este caso haya lugar a variar esos razonamientos.  En una de ellas, precisó:

"La cláusula quinta del Laudo Arbitral del 30 de julio de 1971 (folios 514 y 515), ratificada y reiterada en la Cláusula Novena de la Convención Colectiva de Trabajo 1996 - 1998, dice lo siguiente:

"Cuando un tripulante tenga que permanecer en tierra por cuenta de la empresa, ya sea porque después de terminado su período de vacaciones se puso a órdenes de la Compañía y espera su reembarque, o porque haya sido ordenado su traslado a otra ciudad o unidad o porque se encuentre disponible por orden de la Empresa, en comisión, o traslado a traer nuevas unidades, la Empresa le reconocerá además del sueldo, los pasajes de ida y regreso a que tenga derecho en caso de que deba movilizarse, y los siguientes viáticos:

….

"Los anteriores viáticos comprenden el alojamiento, la alimentación, el transporte local del tripulante y demás gastos inherentes a la movilización. Conforme al numeral 2 del artículo 130 del C.S.T. el 75% de los viáticos recibidos por los indicados conceptos, serán tenidos en cuenta para el cómputo de las prestaciones sociales proporcionales al salario".

"El Tribunal al fijar el alcance del citado texto consideró que cuando "el trabajador presta sus servicios como embarcado, debe tener una compensación cuando se encuentra en tierra por disposición del empleador, estableciéndose los eventos en los cuales el trabajador, permaneciendo en tierra, asume la empresa el pago de viáticos".

"Y agregó:

"Claro es entonces, conforme lo confiesa el representante legal de la demandada (folio 71), que el 17 de junio de 1997 se le informó al señor LUIS ALBERTO GOMEZ PUERTO, que quedaban (sic) a ordenes de las oficinas centrales en Bogotá, esto es, que evidentemente se encontraba disponible por orden de la empresa… y aún cuando no necesariamente ello encaja dentro de alguno de los eventos consignados en la norma extralegal, lo cierto es que al permanecer en tierra deben causarse los viáticos solicitados, pues estuvo en Bogotá a ordenes de la empresa, es decir, hubo disponibilidad, recuérdese que la sede del actor era Cali (folio 77, 79)… no existiendo entonces prestación efectiva del servicio por una actitud ilegal de la accionada, causándose los salarios que comprenden los viáticos durante ese segmento de tiempo al tenor del art 140 C S del T".

"El recurrente por su parte sostiene que habiéndose acreditado que el domicilio del demandante era la ciudad de Cali y que fue en esa población donde la empresa lo dejó a su disposición el 4 de julio de 1997, como quiera que le hizo llegar los pasajes aéreos para que se desplazara a ella y esperara allí cualquier determinación que se adoptara en relación con su contrato de trabajo, no hay lugar a los viáticos reclamados toda vez que no se cumple uno de los requisitos exigidos en el laudo arbitral y en la convención colectiva de trabajo, como es que la permanencia en tierra ocurra en sitio distinto al domicilio habitual del trabajador. Recuerda que esta Sala en sentencia del 10 de abril de 2002 (expediente 16245) fijó el alcance de la referida disposición convencional al asentar:

"Por tanto, si como se deduce del conjunto de pruebas últimamente examinadas, el demandante, si bien estuvo a disposición de la empresa, lo fue pero en su propio domicilio, mal puede pretender, como lo prohíja la censura, que se le reconozcan viáticos, pues no se ve como haya podido incurrir en desembolso alguno para su manutención, alojamiento o movilización, cuando desde el 4 de julio de 1997 no se desplazó de la ciudad donde reside para cumplir con el contrato laboral".

"Es evidente pues, que la controversia estriba de manera primordial en determinar el entendimiento que debe dársele al precepto arbitral antes transcrito, tópico frente al cual es pertinente aclarar previamente que esta Sala de manera constante ha señalado que para que pueda admitirse la ocurrencia de un error de hecho derivado del alcance otorgado a un texto convencional o arbitral es menester que el yerro sea protuberante y ostensible, esto es, que salte de bulto la disparidad entre el contenido literal o el espíritu del enunciado normativo y la interpretación realizada por el juzgador, situación que se descarta cuando el precepto respectivo admite varias interpretaciones todas igualmente admisibles y el ad quem opta por una de ellas, porque en esta hipótesis el operador judicial no hace cosa distinta que acogerse a la facultad que le otorga el artículo 61 del C. S. del T. sobre libre formación del convencimiento, y en esas circunstancias no es dable calificar su actitud como error ostensible de hecho.

"En el caso que se estudia, el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula arbitral mentada no se muestra como disparatado o irrazonable pues en realidad de verdad bien puede asumirse que los viáticos a que allí se alude se causan por la circunstancia de permanecer el tripulante en tierra por orden de la empresa y a su disposición, como un mecanismo compensatorio, sin que tal postura sea desvirtuada por el hecho de que la cláusula admita otro entendimiento igualmente atendible o que incluso éste haya sido avalado por la Corte de Casación, como con acierto lo pone de presente la réplica invocando una sentencia de esta Sala:

"… cuando una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, admite más de una interpretación, el que el Tribunal escoja uno de los sentidos posibles excluye de antemano el error con el carácter de evidente, pese a que la Corporación no comparta aquel entendimiento plasmado en el proveído recurrido". (Fallo del 11 de noviembre de 2000, expediente 15161).

"Es que no puede pasar inadvertido que el laudo arbitral o la convención colectiva de trabajo a pesar de su innegable naturaleza normativa no pasa de ser en casación más que una prueba del proceso y por lo mismo las elucubraciones que sobre una de sus partes o segmentos haga el juez de casación en ningún caso constituyen jurisprudencia ni tienen ningún carácter vinculante para los juzgadores de instancia.

"Finalmente es del caso anotar que si bien es cierto el censor tiene razón al enrostrar al Tribunal haberse equivocado al considerar que el demandante quedó a disposición de la empresa en la ciudad de Bogotá y no en Cali, que es su domicilio principal, tal yerro no tiene ninguna incidencia de cara a la interpretación del ad quem sobre la norma arbitral porque de dicha exégesis, vista en su conjunto, concluyó que el pago de los viáticos se causa con prescindencia del lugar donde se produjera la permanencia del trabajador y además es evidente que la cláusula en mención no hace ninguna distinción explícita en torno a ese tema.". (Radicación 19399, posición reiterada, entre otros, en los procesos con radicaciones 19592 y 20309)

De otra parte, en lo que hace a la indexación dispuesta en segunda instancia, el juzgador ad quem dedujo su procedencia de la interpretación que le dio al artículo 65 de la Convención Colectiva vigente entre enero de 1993 y diciembre de 1995, que alude al incremento de los viáticos con base en el IPC para esos años y la extendió a la fecha en que la sociedad cumpla la reinstalación, análisis que no resulta en modo alguno descabellado, si se tiene en cuenta que después de 1998 no se conoce que las partes hayan denunciado la convención o que ésta, por una causa legal haya perdido sus efectos, mientras que el contrato de trabajo con el actor sí ha seguido vigente.  

No puede perderse de vista que el término de vigencia de la convención colectiva, convenido a 3 años, ratificado en 1996, no implica necesariamente que al vencer ese término el acuerdo cese en sus efectos, o deje de regir los contratos de trabajo, pues por sabido se tiene que el artículo 479 del C.S.T. prevé que de no producirse su denuncia, o dándose ésta, mientras no haya uno nuevo, sus estipulaciones continúan rigiendo; ahora bien, que si no hay denuncia, resulta aplicable su prórroga automática en los términos del artículo 478 del mismo código.

Y es que no podría ser de otra forma, si la indexación se tiene como solución jurídica para evitar el envilecimiento o la depreciación monetaria de las acreencias laborales no pagadas oportunamente por el empleador, que causados los viáticos desde julio de 1997 no se actualizaran como lo ha dispuesto el Tribunal, hasta el momento en que se satisfaga la obligación por parte de la demandada.

El cargo no prospera.

Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA  la sentencia del 2 de agosto de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso promovido por GUSTAVO ALBERTO TENORIO CAMPO A LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.

Costas en el recurso a cargo de la parte demandada y recurrente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

CARLOS ISAAC NADER                                LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ       

LUIS GONZALO TORO CORREA                             ISAURA VARGAS DIAZ

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ

Secretaria

                                                                                                                                                           2                                                                                                                                                                        

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