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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2023
Radicación: 41001-23-31-000-2008-00472-01 (63166)
Demandantes: Consorcio Chambacú LTDA y Sociedad Su Chance
Demandada: Empresa de lotería y juego de apuestas
permanentes del Departamento del Huila
Referencia: Acción de controversias contractuales
Temas: Controversias contractuales - garantía de seriedad de la oferta - subsanación - Subsanabilida de requisitos que no otorgan puntaje.
Síntesis: Dos sociedades demandaron la nulidad del acto de adjudicación, y el contrato, en un proceso de selección que tenía como propósito escoger al contratista que explotaría un juego de suerte y azar en el Departamento de Huila. La controversia en este segunda instancia se centra en si, para el momento de los hechos, la presentación de la garantía de seriedad era o no un requisito subsanable y, además, si se demostraron los perjuicios por la no adjudicación del contrato.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 18 de abril de 2018, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Huila1, que declaró la nulidad de una Resolución de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato adjudicado.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión
Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada.
1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación.
El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuestos por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
El 10 de diciembre de 2008, F. 8-56 del cuaderno 1, subsanada el 23 de febrero de 2009, F. 383-385 del cuaderno
1.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
Departamento de Huila (en adelante la Empresa, la entidad, o la demandada) y la sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A., con las siguientes pretensiones (se trascribe):
“PRIMERA: Que se declare que es nula la Resolución No. 148 del 23 de junio de 2008 emanada de la EMPRESA DE LOTERÍA Y JUEGOS DE APUESTA DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA E.I.C.E., por la cual se decidió el proceso de licitación No. 001 de 2008 cuyo objeto fue escoger mediante la modalidad de selección de 'licitación pública', de manera eficiente y transparente a la sociedad comercial organizada como empresa especializada en apuestas permanentes que le ofreciera a la accionada las mejores condiciones económicas y técnicas para otorgar en concesión la operación exclusiva del juego de apuestas permanentes 'CHANCE', en todo el territorio del departamento del Huila desde el 1° de agosto de 2008 hasta el 31 de julio de 2013.
SEGUNDA. Se declare la nulidad de la Resolución No. 181 adiada el veintitrés (23) de agosto de dos mil ocho (2008), expedida por la EMPRESA DE LOTERÍA Y JUEGOS DE APUESTAS DEL DEPARTAMENTO DEL
HUILA E.I.C.E., a excepción del rechazo de la oferta de mi poderdante, CONSORCIO CHAMBACÚ LTDA., por medio de la cual adjudicó el contrato de concesión [para] la operación exclusiva del juego de apuestas permanentes “CHANCE” en todo el territorio del departamento del Huila desde el primero (1°) de mayo de dos mil ocho (2008) hasta el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) a la entidad APUESTAS NACIONALES COLOMBIA S.A. por se contraria a la Constitución Nacional y normas que regulan lo atinente a la contratación estatal.
TERCERA. Que en consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados en las anteriores pretensiones, en los términos del artículo 44, numeral 4° de la Ley 80 de 1993, e igualmente (sic) es nulo el contrato estatal No. 068 de 2008 celebrado entre EMPRESA DE LOTERÍA Y JUEGOS DE APUESTA DEL DEPARTAMENTO DE HUILA E.I.C.E. y la SOCIEDAD APUESTAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A., para la
operación exclusiva del juego de apuestas permanentes “CHANCE”, en
todo el territorio del Departamento del Huila.
CUARTA. Que como consecuencia de las nulidades declaradas y a titulo de indemnización de perjuicios, se condene a la EMPRESA DE LOTERÍA Y JUEGOS DE APUESTAS DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA E.I.C.E., a
reconocer y pagar los siguientes valores:
Daño emergente, equivalente a la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000) correspondiente al pago de los gastos y trámites que se llevaron a cabo a fin de la adjudicación del contrato de concesión.
El lucro cesante, es la proyección que ha dejado de recibir del desarrollo del contrato de concesión, equivalente a la suma de TREINTA Y SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($36.000.000.000) suma que
corresponde a las utilidades proyectadas a recibir durante el lustro que dura la concesión para la explotación para el Sistema de Juego de Apuestas Permanente en todo el departamento del huila (…).
QUINTA: A la sentencia que ponga fin a la presente acción se de (sic) cumplimiento en el término indicado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y de no procederse así, aplicarse el artículo 177 del mismo estatuto.” (fls. 383 - 384 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
«Chance» (…) desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de abril de 2013 (…)”.
El 10 de octubre de 2008, F. 1-114 del cuaderno 4.
“Primera. Que es nula la Resolución No. 148 de fecha 23 de junio de 2.008 'por la cual se decide el proceso de licitación pública No. 001 de 2008', declarando desierto el proceso de licitación no. 001 de 2008 (…).
Segunda. Que, igualmente, es nula la Resolución No. 181 del 22 de agosto de 2008, 'por la cual se resuelven unos recursos de reposición”, resolviendo revocar la Resolución No. 148 del 23 de junio de 2008, por las razones expuestas en el presente acto administrativo, a excepción del rechazo de la oferta del proponente Su Chance S.A.” y como consecuencia de ello, adjudicar a la firma APUESTAS NACIONALES DE COLOMBIA SA (…) el contrato de concesión (…).
Tercera. Que como consecuencia de las nulidades declaradas y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA DE LOTERÍA Y JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA
E.I.C.E. a reconocer y pagar a la demandante, el ciento por ciento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, determinados conforme a lo establecido probatoriamente dentro del proceso, y causados como consecuencia de la 'pérdida de oportunidad de la adjudicación del contrato' que debió surgir como consecuencia de la licitación No. 001 de 2008.
La suma de dinero que se determine, deberá ser traída a valor presente, conforme a lo preceptuado por el artículo 178 del C.C.A., es decir, reajustada con el IPC, mes por mes, año por año, durante el término o plazo del proyectado contrato estatal, e incrementarse con sus rendimientos, o sea, con el interés técnico legal del seis por ciento (6%) anual.
Cuarta. A la sentencia que ponga término a la presente acción, se dará cumplimiento dentro del término indicado en el artículo 176 del C.C.A, y de no hacerse así se dará aplicación a lo preceptuado en el artículo 177 ib.” (fls. 2-3 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas originales).
agosto de 2008 se adjudicó el contrato a Apuestas Nacionales de Colombia SA.
La Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanente del Departamento de Huila contestó las demandas4, y solicitó que se negaran las pretensiones. Los argumentos pueden resumirse de la siguiente manera:
Los actores no señalaron los motivos por los cuales consideraron que debían ser adjudicatarios del contrato. Tampoco argumentaron debidamente las razones de nulidad del acto, o que sus ofertas fueran las mejores.
No hubo violación al derecho al debido proceso, pues se resolvieron los recursos de los demandantes y ninguno de los argumentos propuestos por el demandante puede “producir la nulidad de los actos acusados”. Así, la falta de registro puede generar inoponibilidad, pero no invalidez de las reformas estatutarias.
F. 435-461 del cuaderno 2 y 1777 a 1798 del cuaderno 9.
La técnica de la demanda es indebida, pues se demandaron los actos precontractuales, cuando debió demandarse la nulidad del contrato y la nulidad de aquellos solo como consecuencia.
Con base en lo anterior, la entidad demandada propuso las excepciones de “inexistencia de causa para demandar y/o de nulidad de los actos jurídicos impugnados”, “presunción de buena fe de la Entidad licitante respecto del actuar de los participantes”, “sometimiento integral al pliego de condiciones de la licitación pública (...) y a la normatividad legal vigente en materia contractual y en los aspectos complementarios aplicables al asunto objeto de licitación”, “aplicación del principio pro homine y favorabilidad para los proponentes”, “temeridad o mala fe demandante”, “ausencia de texto legal que consagre las inhabilidad e incompatibilidades denunciadas”, “buena fe de los proponentes”, “falta de cumplimiento de los pliegos de condiciones” pues se presentó extemporáneamente la póliza, “ejercicio indebido de la acción contractual”, “inexistencia de motivos de nulidad de los actos acusados”, “cumplimiento y aplicación del pliego”, “caducidad”, entre otras.
La sociedad Apuestas Nacionales contestó la demanda5 presentada por Chambacú, y solicitó que se negaran las pretensiones. Los argumentos defensivos fueron los siguientes:
La técnica vigente en el CCA indicaba que debía pedirse la nulidad del contrato, pues la nulidad de los actos previos solamente podía invocarse como consecuencia de aquella. El demandante, además, debió explicar las causales de nulidad y el concepto de la violación y no lo hizo. Chambacú debía demostrar que su oferta era la mejor, y tampoco lo hizo. Luego, no se desvirtuó la presunción de los actos demandados.
El 18 de abril de 2018, la Sala Segunda de decisión del Tribunal Administrativo de Huila profirió Sentencia6, en la cual se declaró la nulidad de una Resolución de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato adjudicado. La decisión se fundó en los siguientes argumentos:
La sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A. no debió resultar adjudicataria, como consecuencia de que el aumento de capital solo podía “contabilizarse (...) con fundamento en la escritura pública de 17 de marzo de 2008”. La cesión de cuotas, así, no existía si no había protocolización de la escritura pública, y no puede ratificarse algo que no existe, por lo que no podía entenderse ratificada la cesión.
F. 414-427 del cuaderno 2..
F. 849-895 del cuaderno del Consejo de Estado.
En relación con el Consorcio Chambacú, el Tribunal juzgó que la garantía no fue presentada oportunamente, ya que no se aportó antes del cierre del proceso licitatorio, y según el pliego debió ser allegada con la oferta. Sobre este asunto se agregó que la póliza “no es un requisito subsanable por parte del proponente”.
En lo que a la Sociedad Su Chance se refiere, el Tribunal sostuvo que la entidad verificó la información y encontró una certificación de cumplimiento contractual que no era acorde a la realidad. Por ello, no existió ilegalidad alguna en el rechazo de la propuesta de Su Chance.
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal decidió que ninguna propuesta debió haber sido habilitada. Razón por la cual era procedente declarar la nulidad del acto de adjudicación y del contrato. Adicionalmente, decidió que no había lugar a restituciones mutuas.
A continuación, se puede leer la parte resolutiva de la Sentencia recurrida (se trascribe):
PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Departamento de Huila (...)
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de “falta de cumplimiento de los pliegos de condiciones por parte de la demandada al presentar extemporáneamente la póliza que garantizaba la seriedad de su oferta”- sociedad Consorcio Chambacú LTDA (...).
TERCERO: Declárase absolutamente nula la Resolución No. 181 de 22 de agosto de 2008 "Por la cual se resuelven unos recursos de reposición", se revoca la Resolución No. 148 del 23 de junio de 2008 que había declarado desierta la licitación No.001 de 2008 y se adjudica ésta a la a Sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A., por las razones expuestas en el presente fallo y como consecuencia (SIC)
CUARTO: Declárase la nulidad absoluta del Contrato No. 68 de 2008 celebrado entre la Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila E.I.C.E. y la Sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A. para la operación exclusiva del juego de apuestas permanentes "CHANCE", en todo el territorio del Departamento del Huila.
QUINTO: Deniéguense las pretensiones de la demanda, incluidas las de Su Chance S.A...
SEXTO: No hay lugar a las restituciones mutuas.
SÉPTIMO: Compúlsese copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Junta Central de Contadores para que realicen las investigaciones que correspondan por las razones esgrimidas en la presente providencia.
OCTAVO: Sin condena en costas. (…)
Consorcio Chambacú presentó recurso de apelación7 en contra de la Sentencia de primera instancia. En síntesis, la apelante sostuvo que la
Folios 904-912 del cuaderno principal.
presentación de la póliza de seriedad de la oferta sí era subsanable para el momento de los hechos.
Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas.
Le corresponde a la Sala decidir si la oferta de Chambacú debió haber sido evaluada, como consecuencia de que la garantía de seriedad de la oferta era un requisito subsanable, que fue aportado en término por la demandante.
La Sala revocará parcialmente la decisión del Tribunal Administrativo de Huila, pues para el momento de los hechos, la no presentación de la garantía de seriedad de la oferta era subsanable y este requisito fue subsanado por Chambacú.
Se considera importante advertir que este caso debe ser decidido con base en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, antes de la modificación introducida por la Ley 1882 de 2018, pues el procedimiento de selección se adelantó en el año 2008. La norma, para el momento de los hechos, señalaba:
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización
Según el tenor literal de esta disposición, todos los requisitos que no afecten la asignación de puntaje, podrían ser solicitados por las entidades hasta la adjudicación, salvo para los procesos en que se utilice la subasta, en cuyo caso la subsanación debía tener lugar antes de que se realizara la subasta. Por lo tanto, de conformidad con la norma aplicable a este caso, la garantía de seriedad de la oferta era subsanable, en tanto requisito que no afectaba la asignación de puntaje, y, en consecuencia, la oferta de Chambacú no debió haber sido rechazada. Lo anterior, pues la garantía de seriedad de la oferta fue presentada antes de la adjudicación8.
En lo relativo a las pretensiones consecuenciales de restablecimiento del derecho, la Sala las negará, porque la parte demandante no demostró los perjuicios sufridos. En la demanda la parte no ofreció explicación alguna
F. 302 del cuaderno 1 de pruebas.
de la fuente de los perjuicios pretendidos, en la oferta que se encuentra en el expediente no existe un monto de utilidad esperada9, ni tampoco obra en el expediente prueba, técnica o de otro tipo10, que permita determinar el monto que el contratista esperaba obtener.
De manera expresa, la Sala pone de presente que se aparta de algunos antecedentes de esta corporación que han reconocido, por razones de equidad, el valor de la garantía de seriedad de la oferta11 o han recurrido a las reglas de la experiencia y a la sana crítica para calcular en 5% la utilidad “por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos con el Estado”12.
Para la Sala, la utilidad que se esperaba obtener por la ejecución de un contrato estatal, que no pudo ejecutarse como consecuencia de un acto nulo, es un perjuicio cuya existencia debe demostrarse. En primer lugar, porque la Ley, artículo 177 del CPC-hoy 167 del CGP-, así se lo exige al demandante, quien tiene la carga de demostrar la existencia del daño y los perjuicios. En segundo lugar, la sana crítica y las reglas de la experiencia deben tenerse en consideración para valorar el material probatorio obrante en el expediente, pero no son medios para colmar los vacíos de aquello que allí no obra o para suplir la inactividad probatoria de una parte procesal. En tercer lugar, porque un porcentaje fijo “en los negocios jurídicos con el Estado” es contrario a las realidades de los diferentes mercados y a la lógica misma de los procedimientos competitivos que llevan a la adjudicación de los contratos. En cuarto lugar, pues nada obsta para que un oferente presente una oferta con utilidad cercana o igual a cero, pues sus propósitos pueden estar relacionados con la obtención de experiencia o de recursos para el continuo funcionamiento de la empresa. En este último evento, mal haría el juez en presumir un perjuicio y restablecer un derecho, cuando el oferente no perseguía la utilidad, ni tenía derecho a ello, ya que no puede restablecerse un derecho que no existe.
Sin condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA.
F. 3 y ss cuaderno 39.
Ver auto de prueba, cuaderno 2 numeral 1.2.1.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de agosto de 2012, Exp. 19216.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de
febrero de 2019, Exp. 58894.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia proferida el 18 de abril de 2018, por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Huila, cuya parte resolutiva será la siguiente:
PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Departamento de Huila (...)
SEGUNDO: Declárase absolutamente nula la Resolución No. 181 de 22 de agosto de 2008 "Por la cual se resuelven unos recursos de reposición", se revoca la Resolución No. 148 del 23 de junio de 2008 que había declarado desierta la licitación No.001 de 2008 y se adjudica ésta a la a Sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A., por las razones expuestas en el presente fallo y como consecuencia (SIC)
TERCERO: Declárase la nulidad absoluta del Contrato No. 68 de 2008 celebrado entre la Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila E.I.C.E. y la Sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A. para la operación exclusiva del juego de apuestas permanentes "CHANCE", en todo el territorio del Departamento del Huila.
CUARTO: Deniéguense las pretensiones de la demanda, incluidas las de Su Chance S.A...
QUINTO: No hay lugar a las restituciones mutuas.
SEXTO: Compúlsese copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Junta Central de Contadores para que realicen las investigaciones que correspondan por las razones esgrimidas en la presente providencia.
SEPTIMO: Sin condena en costas.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE
el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Salvamento de voto
Firmado electrónicamente
ALBERTO MONTAÑA PLATA
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