APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF - Normatividad / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF – Determinación / NÓMINA MENSUAL DE SALARIOS - Concepto / SALARIO – Alcance. Lo constituye no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio / PAGO NO SALARIAL – Definición. Son los pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador / SALARIO – Elementos / SALARIO INTEGRAL – Condiciones / APORTES PARAFISCALES A CARGO DE LOS EMPLEADORES QUE PACTEN CON SUS TRABAJADORES SALARIO INTEGRAL – Liquidación / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALES - Vacaciones para trabajadores con salario integral. Reiteración de jurisprudencia. Corresponde al setenta por ciento del valor de las vacaciones pagadas al trabajador

En primer lugar es pertinente resaltar que los artículos 2.° de la Ley 27 de 1974, 39 de la Ley 7 de 1979 y 1.° de la Ley 89 de 1988 establecen que todos los empleadores y entidades públicas y privadas están obligados a realizar aportes equivalentes al 3% de su nómina mensual de salarios a favor del ICBF, de acuerdo con la definición de nómina dictada en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Según esta última disposición, en lo que atañe a la liquidación de aportes, la noción de «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. El mismo artículo 17 ibídem remite a la legislación laboral para la valoración del concepto de salario. Así pues, por mandato expreso de las leyes que fijan la obligación de realizar contribuciones a favor del ICBF, la determinación de la base de los aportes viene dada en los términos establecidos en la normativa laboral, es decir, que la calificación de los emolumentos asumidos por el empleador a favor de su personal parte de la noción de salario contenida en los artículos 127 y 128 del CST. A su turno, esas disposiciones entienden por salario todos los pagos recibidos por el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, horas extras, porcentajes de ventas y comisiones, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, etc. Por el contrario, los pagos percibidos ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, no constituyen salario y, por consiguiente, no están llamados a integrar la base de liquidación de los aportes parafiscales que se discuten. En conclusión, en virtud de lo establecido por la legislación laboral, para que una erogación sea calificada como salario debe reunir los siguientes elementos: (i) ser una suma que habitual y periódicamente recibe el empleado; (ii) remunerar de forma directa y onerosa la prestación de un servicio; (iii) no operar por mera liberalidad del empleador; (iv) constituir un ingreso personal del trabajador en su patrimonio; y (v) contar con carácter retributivo de la labor desarrollada, es decir que se presenten en el marco de una relación laboral. A su vez, el artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, habilita a empleadores y trabajadores para pactar por escrito una remuneración integral, en el entendido de que (i) solo los trabajadores que devengan más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) podrán convenir este tipo de salario; (ii) el salario integral compensa el trabajo ordinario y el valor de las prestaciones, recargos y demás beneficios, excepto las vacaciones, y (iii) el factor prestacional a favor de estos empleados corresponde, como mínimo, al 30% de la retribución. De igual forma, la norma anotada aclara que los pagos efectuados por este concepto están sujetos a las contribuciones parafiscales a favor del SENA y del ICBF, pero que la liquidación de los aportes correspondientes se disminuye en el 30% que concierne a las prestaciones sociales. Dicho de otro modo, los aportes parafiscales a cargo de los empleadores se calculan sobre el 70% de las compensaciones pagadas a los trabajadores con quienes se haya pactado una remuneración integral. Posteriormente, el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 señaló que en el caso de la remuneración integral establecida en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 «la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)» de los emolumentos. Ahora bien, en lo que respecta a los pagos por concepto de vacaciones, esta Sección ha reiterado que los pagos verificados por descansos remunerados hacen parte de la base para liquidar contribuciones parafiscales; incluso en aquellas situaciones en las que se ha pactado con los empleados una compensación mediante salario integral. (...) [L]os artículos 132 del CST y 49 de la Ley 789 de 2002 no hacen distinciones frente a los pagos percibidos por el trabajador cuando se ha estipulado salario integral. De forma que la base para calcular los aportes parafiscales respectivos corresponde al 70% de dichas erogaciones, incluidas las vacaciones. (...) [E]n los eventos en que se acuerde retribución integral, la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse a partir del 70% de las vacaciones pagadas. Se insiste: a efectos de la determinación del monto de la obligación parafiscal, el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 no establece excepciones en relación con pagos salariales específicos, por lo que debe concluirse que todas las erogaciones –comprendidas las vacaciones– a favor del empleado se someten a imposición sobre una base del 70% y no sobre una base mayor. Una conclusión en sentido contrario carece de sustento legal. [D]esde el punto de vista del derecho aplicable, resultan infundados los alegatos del apelante, toda vez que la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse sobre la base del 70% de las vacaciones pagadas, como lo determinó la demandante, y no frente al 100% de aquellos emolumentos, como lo fijó el ICBF en los actos acusados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL) – ARTÍCULO 357 / LEY 27 DE 1974 – ARTÍCULO 2 / LEY 7 DE 1979 – ARTÍCULO 37 / LEY 89 DE 1988 – ARTÍCULO 1 / LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO –ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 128 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 132 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 18 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 49  

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el porcentaje de las vacaciones que se incluye en la base de liquidación de los aportes parafiscales en el caso de los empleados con salario integral, se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de marzo de 2016, radicado 76001-23-31-000-2011-01867-01(21519), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 17 de noviembre de 1994, Exp. 5767, C.P. Consuelo Sarria Oicos; de 17 de octubre de 1995, Exp. 7255, C.P. Julio E. Correa Restrepo, de 04 de diciembre de 2003, radicado 25000-23-27-000-2000-0024-01(13144), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 25 de octubre de 2008, radicado 25000-23-27-000-2004-90723-01(16015), C.P. Ligia López Díaz; de 08 de febrero de 2011, Exp. 2013, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; de 13 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2012-00161-01(20527), C.P. Milton Chaves García.

LAS COMISIONES Y LAS BONIFICACIONES CONSTITUTIVAS DE SALARIO – Requisitos / NATURALEZA INTEGRAL DE LAS COMISIONES Y DE LAS BONIFICACIONES EN LA BASE DE APORTES AL ICBF- Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Se debe probar que se acordó con los trabajadores que tengan tratamiento de salario integral  

[S]e extrae que no está en discusión la condición salarial de las comisiones reconocidas a los empleados de Hewlett Packard. En efecto, dichas bonificaciones cumplen con los requisitos descritos en apartes anteriores para ser constitutivos de salario, en la medida en que: (i) retribuyen el servicio prestado por el trabajador; (ii) se trata de pagos periódicos y habituales –se verificaron durante todos los periodos discutidos (fol. 45)–; (iii) son erogaciones onerosas; (iv) no operan por la mera liberalidad del empleador –se reconocen con ocasión de las ventas alcanzadas por el personal–; (v) constituyen ingresos personales de los trabajadores, y (vi) se presentan en el marco de una relación laboral. Aunado a lo anterior, tal como lo expresan las partes, las comisiones y bonificaciones están expresamente incluidas en el listado que trae el artículo 127 del CST sobre emolumentos constitutivos de salario. Ahora bien, en la citada sentencia del 3 de agosto de 2016 (expediente 20697, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), esta Sección precisó que es posible que los empleadores acuerden con sus dependientes que las bonificaciones tengan tratamiento de salario integral. De tal suerte que, en los eventos en que se realice esa estipulación expresa, los aportes parafiscales ocasionados por el pago de comisiones deberán calcularse sobre el 70% de las mismas, esto es, excluyendo el 30% que corresponda a factor prestacional. Asimismo, la jurisprudencia de esta corporación ha exigido que la estipulación descrita tenga sustento probatorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 127

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la posibilidad de que los empleadores acuerden con sus dependientes que las bonificaciones tengan tratamiento de salario integral se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de agosto de 2016, radicado 25000-23-37-000-2013-00033-01(20697), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00238-01(20237)

Actor: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR   (ICBF)

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió (fol. 936):

PRIMERO.- Se DECRETA la nulidad de la Resolución No. 2423 de 28 de diciembre de 2010 y de la Resolución No. 0553 de 24 de marzo de 2011, proferidas por el ICBF.

SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA – HP no debe pagar las sumas de dinero liquidadas en las resoluciones anuladas.

TERCERO.- No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.

(...)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante el Acta de Liquidación de Aportes Parafiscales nro. 1424, del 30 de noviembre de 2010, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) fijó una obligación a cargo de Hewlett Packard Colombia Ltda. (Hewlett Packard en lo sucesivo) por concepto de aportes parafiscales, causados durante los meses de enero a junio y agosto a diciembre de 2006; marzo a noviembre de 2007; enero y marzo a diciembre de 2008, y enero y abril a octubre de 2009; en cuantía de $192.155.417, más intereses de $172.412.286, a la fecha de expedición (fols. 16 a 18).

El 28 de diciembre de 2010, el ICBF expidió la Resolución nro. 2423 en la que determinó oficialmente la obligación descrita y ordenó su pago, con base en la liquidación anterior (fols. 19 y 20).

Con ocasión del correspondiente recurso de reposición (fols. 21 a 26), el ICBF expidió la Resolución nro. 0553, del 24 de marzo de 2011, con la que confirmó la decisión precedente (fols. 27 a 34).

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada para el momento de presentación de la demanda en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), el apoderado judicial de Hewlett Packard formuló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las siguientes pretensiones:

Declarar nulas las resoluciones 2423 del 28 de diciembre de 2010 y 0553 del 24 de marzo de 2011 proferidas por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca el derecho de HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA – HP y se ordene el no pago a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF, toda vez que no existe causa jurídica que soporte la obligación.

Que se condene en costas al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 238 de la Constitución, y 127 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). El concepto de la violación planteado se resume así:

Explicó que la sociedad remunera a algunos de sus empleados por medio de salario integral. En consecuencia, en esos eventos, la base de los aportes parafiscales a favor del ICBF debe calcularse sobre el 70% de la remuneración, ya que, a la luz del artículo 132 del CST, el 30% restante corresponde a prestaciones sociales.

Concretamente, se refirió a los pagos por vacaciones y a las bonificaciones a favor del personal retribuido con salario integral. Insistió en que solo el 70% de dichos pagos integra la base de liquidación de las contribuciones parafiscales, pues esta es la porción constitutiva de salario.

Alegó que el ICBF efectuó una interpretación errada del artículo 132 ibidem, pues introdujo una diferenciación inexistente entre los aportes que se liquidan por concepto de vacaciones y aquellos calculados con ocasión del salario de un mismo trabajador. Argumentó que esta lectura es irrazonable, pues impone tratamientos diferentes para emolumentos que comparten la misma naturaleza.

Adujo que, aunque el numeral 2.° de la norma anotada sí plantea una distinción entre salario y vacaciones, ella no tiene las implicaciones que pretende achacarle la demandada, sino que apunta a excluir los pagos por vacaciones del conjunto de beneficios que componen el 30% de la retribución prestacional.

En el mismo sentido, manifestó que las comisiones pactadas son constitutivas de salario, de tal manera que los aportes a que aquellas dan lugar también deben realizarse sobre el 70%.

Agregó que no existe una norma en el ordenamiento jurídico colombiano que establezca la cotización de los trabajadores con salario integral sobre la base del 100%, ni jurisprudencia que respalde esa interpretación y, de contera, concluyó que los actos acusados incurrieron en infracción de las normas en que debieron fundarse y en falsa motivación.

Contestación de la demanda

El ICBF se opuso a las pretensiones de la parte actora y se pronunció sobre los cargos de violación, así:

Sostuvo que la actuación administrativa censurada se adelantó con sujeción a la normatividad imperante en materia de aportes parafiscales, de manera que los actos administrativos demandados no violaron la Constitución ni la ley.

Explicó que, como entidad recaudadora y beneficiaria del aporte parafiscal, el ICBF adelanta el proceso de verificación y fiscalización de ese tipo de aportes y, en consecuencia, establece la ocurrencia de hechos generadores y la exactitud de los pagos realizados por los contribuyentes.

En cuanto a la presunta ilegalidad del acto, argumentó que la determinación de la deuda discutida se efectuó según la normativa aplicable y con fundamento en la revisión contable, realizada junto a la demandante.

Finalmente, propuso la ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que la parte actora, además de los actos administrativos censurados, debió pretender la nulidad del Acta de Liquidación de Aportes nro. 1424, del 30 de noviembre de 2010, ya que no existe coherencia entre los hechos y las pretensiones de la demanda.

Sentencia apelada

El tribunal accedió a las súplicas de la demanda.

En primer lugar, estimó que el Acta de Liquidación de Aportes nro. 1424 de 2010 no es un acto administrativo de carácter definitivo y, por ende, no es pasible de control jurisdiccional. Asimismo, señaló que ese acto constituye parte integral de la Resolución nro. 2423 de 2010, que declaró deudora y constituyó en mora a la demandante. Por los motivos anteriores, no encontró probada la excepción de inepta demanda.

En cuanto al fondo del asunto, advirtió que, según el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 y la sentencia C-988 de 2009, la base gravable para determinar los aportes de los trabajadores remunerados con salario integral solo comprende el denominado factor salarial, es decir, excluido el factor prestacional.

En el mismo sentido, se pronunció sobre las comisiones recibidas por aquellos empleados. Sobre el particular, observó que de conformidad con los artículos 127 y 132 del CST las comisiones son pagos constitutivos de factor salarial y, en esa medida, los aportes por dicho concepto deben liquidarse a partir de una base del 70%.

Consideró que los contratos allegados por la parte actora como sustento de sus pretensiones demostraban que los emolumentos discutidos constituyen salario integral.

En atención a las consideraciones anteriores, anuló los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que Hewlett Packard no está obligada al pago de las sumas de dinero liquidadas en los actos enjuiciados.

Recurso de apelación

El demandado apeló la decisión del tribunal y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia.

Con ese objeto, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, acerca de: (i) la interpretación literal de los artículos 127 y 132 del CST indica que las vacaciones y las comisiones reconocidas a trabajadores remunerados con salario integral dan lugar a aportes parafiscales calculados sobre el 100% del pago, y (ii) la actuación administrativa se adelantó de conformidad con el ordenamiento superior.

Por lo anterior, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Alegatos de conclusión

La parte actora no se manifestó durante esta instancia procesal.

A su turno, la demandada reiteró los argumentos de la apelación. Adicionalmente, señaló que no había operado la figura de la prescripción, pues el ICBF actuó dentro de los cinco años previstos para el efecto por el artículo 819 del Estatuto Tributario (ET) y la Resolución nro. 731 de 2008, emitida por la misma entidad.

Concepto del ministerio público

El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia impugnada.

A su juicio, los artículos 132 del CST; 49 de la Ley 789 de 2002; 1 y 2 del Decreto 1174 de 1991, y la jurisprudencia de esta corporación[1] indican que la base para el cálculo de aportes parafiscales en los casos en que la retribución se efectúe mediante salario integral corresponde al 70% de los pagos salariales, incluidos aquellos efectuados por concepto de vacaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la sentencia de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda.

Concretamente, se debe determinar si los aportes parafiscales por vacaciones y comisiones de empleados remunerados con salario integral debieron liquidarse sobre el 70% de los pagos o sobre el 100% de los mismos, como aduce la apelante.

Para resolver los anteriores cuestionamientos, es preciso indicar que el recurso de apelación versa exclusivamente sobre el análisis jurídico de las normas que determinan la proporción en la que aquellos emolumentos integran el ingreso base de liquidación (IBL) de los aportes parafiscales (100% o 70%). Por consiguiente y, en atención al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC, Decreto 1400 de 1970), a ese debate se contraerá el presente pronunciamiento.

En primer lugar es pertinente resaltar que los artículos 2.° de la Ley 27 de 1974, 39 de la Ley 7 de 1979 y 1.° de la Ley 89 de 1988 establecen que todos los empleadores y entidades públicas y privadas están obligados a realizar aportes equivalentes al 3% de su nómina mensual de salarios a favor del ICBF, de acuerdo con la definición de nómina dictada en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Según esta última disposición, en lo que atañe a la liquidación de aportes, la noción de «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. El mismo artículo 17 ibidem remite a la legislación laboral para la valoración del concepto de salario.

Así pues, por mandato expreso de las leyes que fijan la obligación de realizar contribuciones a favor del ICBF, la determinación de la base de los aportes viene dada en los términos establecidos en la normativa laboral, es decir, que la calificación de los emolumentos asumidos por el empleador a favor de su personal parte de la noción de salario contenida en los artículos 127 y 128 del CST.

A su turno, esas disposiciones entienden por salario todos los pagos recibidos por el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, horas extras, porcentajes de ventas y comisiones, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, etc.

Por el contrario, los pagos percibidos ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, no constituyen salario y, por consiguiente, no están llamados a integrar la base de liquidación de los aportes parafiscales que se discuten.

En conclusión, en virtud de lo establecido por la legislación laboral, para que una erogación sea calificada como salario debe reunir los siguientes elementos: (i) ser una suma que habitual y periódicamente recibe el empleado; (ii) remunerar de forma directa y onerosa la prestación de un servicio; (iii) no operar por mera liberalidad del empleador; (iv) constituir un ingreso personal del trabajador en su patrimonio; y (v) contar con carácter retributivo de la labor desarrollada, es decir que se presenten en el marco de una relación laboral[2].

A su vez, el artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, habilita a empleadores y trabajadores para pactar por escrito una remuneración integral, en el entendido de que (i) solo los trabajadores que devengan más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) podrán convenir este tipo de salario; (ii) el salario integral compensa el trabajo ordinario y el valor de las prestaciones, recargos y demás beneficios, excepto las vacaciones, y (iii) el factor prestacional a favor de estos empleados corresponde, como mínimo, al 30% de la retribución.

De igual forma, la norma anotada aclara que los pagos efectuados por este concepto están sujetos a las contribuciones parafiscales a favor del SENA y del ICBF, pero que la liquidación de los aportes correspondientes se disminuye en el 30% que concierne a las prestaciones sociales. Dicho de otro modo, los aportes parafiscales a cargo de los empleadores se calculan sobre el 70% de las compensaciones pagadas a los trabajadores con quienes se haya pactado una remuneración integral.

Posteriormente, el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 señaló que en el caso de la remuneración integral establecida en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 «la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)» de los emolumentos.

Ahora bien, en lo que respecta a los pagos por concepto de vacaciones, esta Sección ha reiterado que los pagos verificados por descansos remunerados hacen parte de la base para liquidar contribuciones parafiscales; incluso en aquellas situaciones en las que se ha pactado con los empleados una compensación mediante salario integral[3].

En el sub lite se encuentran probados los siguientes hechos:

1. Mediante el Acta de Liquidación de Aportes Parafiscales nro. 1424, del 30 de noviembre de 2010, el ICBF fijó una obligación a cargo de Hewlett Packard por concepto de aportes parafiscales, causados durante los meses de enero a junio y agosto a diciembre de 2006; marzo a noviembre de 2007; enero y marzo a diciembre de 2008, y enero y abril a octubre de 2009; en cuantía de $192.155.417, más intereses de $172.412.286, a la fecha de expedición (fols. 16 a 18).
2. El 28 de diciembre de 2010, el ICBF expidió la Resolución nro. 2423 en la que determinó oficialmente la obligación descrita y ordenó su pago, con base en la liquidación anterior (fols. 19 y 20).
3. El 7 de febrero de 2011, la actora interpuso recurso de reposición contra el acto señalado (fols. 21 a 26).
4. El 24 de marzo de 2011, el ICBF expidió la Resolución nro. 0553, con la que confirmó la decisión anterior (fols. 27 a 34).
5. De acuerdo con el certificado de revisor fiscal allegado con la demanda, las comisiones reconocidas al personal con salario integral ascendieron a la suma de $3.331.32.451, en 2006; $5.244.843.257, en 2007; $6.573.851.672, en 2008, y $3.596.480.677, en 2009 (fols. 44 y 45).
6. La parte actora también anexo al escrito de demanda 173 contratos laborales (fols. 48 a 669).

4. Frente a los hechos anteriores, lo primero que plantea la demandante es que la base de los aportes parafiscales causados por las vacaciones de quienes devengan un salario integral debe liquidarse sobre el 70% de dicha remuneración.

Esta posición es controvertida por la entidad demandada que considera que el artículo 132 del CST no incluye el concepto de vacaciones dentro del salario integral, por lo que el pago de aportes parafiscales por descanso remunerado se liquida sobre el 100% de la contraprestación.

5. En oportunidades anteriores, esta sección ya se ha pronunciado sobre el porcentaje de las vacaciones que se incluye en la base de liquidación de los aportes parafiscales en el caso de los empleados con salario integral. En consecuencia, la Sala reiterará aquí, en lo pertinente, el precedente judicial de las sentencias del 17 de marzo de 2016 (expediente 21519, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia); del 3 de agosto de 2016 (expediente 20697, CP: Jorge Octavio Ramírez) y del 13 de diciembre de 2017 (expediente 20527, CP: Milton Chaves García)

De acuerdo con esa jurisprudencia, los artículos 132 del CST y 49 de la Ley 789 de 2002 no hacen distinciones frente a los pagos percibidos por el trabajador cuando se ha estipulado salario integral. De forma que la base para calcular los aportes parafiscales respectivos corresponde al 70% de dichas erogaciones, incluidas las vacaciones.

En ese sentido, en sentencia del 3 de agosto de 2016 (expediente 20697, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), esta Sección señaló:

Como para efectos de la liquidación del aporte parafiscal se entiende por nómina mensual de salarios, en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación, y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales [vacaciones – pago por goce efectivo o su compensación en dinero], es claro que el factor prestacional en el salario integral (30%) no hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales.

Por lo anterior, en el caso de los trabajadores que devengan salario integral, la base para calcular los aportes parafiscales es el 70% del correspondiente pago, porque así lo dispuso el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que luego fue interpretada con autoridad mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, sin que el legislador haya hecho distinción entre los tipos de pagos que recibe el trabajador contratado bajo la modalidad de salario integral.

De manera que, atendiendo el aforismo jurídico "donde la ley no distingue, no puede distinguirse", se establece que el límite del 70% aplica para todos los pagos que recibe el trabajador que devenga un salario integral, que conforman la base para el cálculo de los aportes parafiscales en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 [nómina mensual de salarios].

En ese contexto, en los eventos en que se acuerde retribución integral, la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse a partir del 70% de las vacaciones pagadas. Se insiste: a efectos de la determinación del monto de la obligación parafiscal, el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 no establece excepciones en relación con pagos salariales específicos, por lo que debe concluirse que todas las erogaciones –comprendidas las vacaciones– a favor del empleado se someten a imposición sobre una base del 70% y no sobre una base mayor. Una conclusión en sentido contrario carece de sustento legal.

En consecuencia, desde el punto de vista del derecho aplicable, resultan infundados los alegatos del apelante, toda vez que la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse sobre la base del 70% de las vacaciones pagadas, como lo determinó la demandante, y no frente al 100% de aquellos emolumentos, como lo fijó el ICBF en los actos acusados.

No prospera el cargo de apelación.

6. En segundo lugar, sostiene la demandante que, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2.° del artículo 132 del CST, los pagos efectuados por concepto de comisiones son constitutivos de salario integral y, por consiguiente, el 30% de dichos emolumentos debe excluirse de la base de cálculo de los aportes parafiscales controvertidos. Para sustentar este argumento, la actora allegó con la demanda 173 contratos laborales que obran en los folios 48 a 669, que no fueron controvertidos por el apelante y fueron valorados en la sentencia de primer grado.

A su vez, el demandado aduce que, según voces del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la nómina mensual de salarios sobre la que se liquidan los aportes está integrada por la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, en los términos de la ley laboral y añade que, por ese motivo, el 100% de los mismos debe incluirse en la liquidación de la contribución parafiscal. Al efecto, resalta que «las comisiones no se pueden pactar como un pago no constitutivo de salario, puesto que su origen es netamente remunerativo y ningún pacto entre trabajador y empresario puede cambiarle su naturaleza» (fol. 696 anverso).

De las alegaciones anteriores se extrae que no está en discusión la condición salarial de las comisiones reconocidas a los empleados de Hewlett Packard. En efecto, dichas bonificaciones cumplen con los requisitos descritos en apartes anteriores para ser constitutivos de salario, en la medida en que: (i) retribuyen el servicio prestado por el trabajador; (ii) se trata de pagos periódicos y habituales –se verificaron durante todos los periodos discutidos (fol. 45)–; (iii) son erogaciones onerosas; (iv) no operan por la mera liberalidad del empleador –se reconocen con ocasión de las ventas alcanzadas por el personal–; (v) constituyen ingresos personales de los trabajadores, y (vi) se presentan en el marco de una relación laboral. Aunado a lo anterior, tal como lo expresan las partes, las comisiones y bonificaciones están expresamente incluidas en el listado que trae el artículo 127 del CST sobre emolumentos constitutivos de salario.

Ahora bien, en la citada sentencia del 3 de agosto de 2016 (expediente 20697, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), esta Sección precisó que es posible que los empleadores acuerden con sus dependientes que las bonificaciones tengan tratamiento de salario integral. De tal suerte que, en los eventos en que se realice esa estipulación expresa, los aportes parafiscales ocasionados por el pago de comisiones deberán calcularse sobre el 70% de las mismas, esto es, excluyendo el 30% que corresponda a factor prestacional. Asimismo, la jurisprudencia de esta corporación ha exigido que la estipulación descrita tenga sustento probatorio.

Como se advirtió con anterioridad, en el sub lite el ICBF no debate que las bonificaciones en cuestión hayan sido pagadas a título de salario integral y que así lo hayan acordado las empresas y sus dependientes, como afirma la demandante. Es decir, que el apelante no discute la valoración probatoria desplegada por el juez de primer grado (fol. 936) frente a los contratos laborales aportados por la actora (fols. 48 a 669) para acreditar la naturaleza integral de aquellas comisiones, por lo que no compete al fallador de segunda instancia introducir modificaciones al análisis probatorio desarrollado en la providencia que se impugna.

No prospera el cargo de apelación.

Por las razones anteriores, en el presente asunto se debe confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 

FALLA

1. Confirmar la sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Reconocer personería a la abogada Angélica Campos Rondón como apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los términos del poder que le fue otorgado.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

[1] Sentencia del 17 de marzo de 2016, expediente 21519, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia.

[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos nros. 839, del 21 de junio de 1996, y 1518, del 11 de septiembre de 2003, reiterados, entre otras, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

[3] Sentencias del 17 de noviembre de 1994, expediente 5767, C.P. Consuelo Sarria Olcos; del 17 de octubre de 1995, expediente 7255, C.P. Julio E. Correa Restrepo; del 4 de diciembre de 2003, expediente 13144, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 25 de septiembre de 2008, expediente 16015, C.P. Ligia López Díaz; del 8 de febrero de 2011, expediente 2013, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo y del 13 de diciembre de 2017, expediente 20527, C.P. Milton Chaves García.

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