Normograma del ICFES [Consejo de Estado, SCA SIII E. No. 41880 de 2017]

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ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE COMPRAVENTA Y FINANCIACIÓN PARA LA RENOVACIÓN DE LA RED DE RADIO / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO - Causales taxativas / INDEBIDA MOTIVACIÓN DEL CONTRATO / MODALIDAD DE SELECCIÓN - Contratación directa / CONTRATACIÓN DIRECTA - Justificación / PROVEEDOR EXCLUSIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – No demandado / PROPOSICIÓN JURÍDICO INCOMPLETA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Configurada

[L]a parte demandante pretende la nulidad absoluta del contrato de compraventa y financiación No. 02 de 2004 MDN-PONAL, celebrado por el Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Motorola Inc., cuyo objeto principal era la renovación de la red de radio convencional de la Policía Nacional en los departamentos de Tolima y Nariño (…) El fundamento de tal solicitud consistió en la existencia de una indebida motivación del contrato, vicio que devela el actor señalando que Motorola Inc. no era proveedor exclusivo de las características de los diversos equipos adquiridos por la entidad demandada, circunstancia ésta que pretextó el Ministerio para gestionar la contratación por el procedimiento de contratación directa, y que fue causa, finalmente, de la vulneración de su derecho a participar en el proceso contractual,. Salta así a la vista que la protesta que hace el actor contra la modalidad de contratación directa de proveedor exclusivo seguida por el Ministerio, comporta reproches a la legalidad de los actos previos a la celebración del contrato, desde los términos de referencia y la invitación que extendió el Ministerio de Defensa a MOTOROLA a contratar como proveedor exclusivo, hasta el acto mismos de escogencia del contratista Motorola Inc. (…) En síntesis, de manera directa e indirecta, la demandante fundamenta la pretensión declarativa de nulidad absoluta del contrato en la ilegalidad de los actos previos a su celebración (…) Así las cosas, perfeccionado como fue el contrato en diciembre de 2004, y presentada, como se presentó la demanda el 29 de noviembre de 2006, esto es, después de celebrado aquel, forzoso es concluir que el demandante pretendió la nulidad absoluta del contrato en ejercicio de la acción de controversias contractuales, y que debió, por tanto, demandar, y no demandó, la Resolución No. 1243 del 3 de noviembre de 2004, por medio de la cual se adjudicó el contrato No. 02/04. Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el demandante no integró adecuadamente la proposición jurídico procesal y procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 174

ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO - Acciones procedentes según etapa contractual / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRA ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO - Regulación normativa / ACCIÓN DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO - Regulación normativa

La legislación vigente al momento de la presentación de la demanda que dio origen a este proceso establecía diferentes tipos de acciones a disposición de quienes pretendieran acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en solicitud de solución para sus controversias, dejando a cargo de los interesados la selección pertinente, que no arbitraria, del medio apropiado a los fines, móviles y motivos que determinaran su ejercicio. Una de esas acciones estaba prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, bajo la nominación de acción de controversias contractuales. En atención a este precepto, resultaba procedente incoar la mencionada acción para someter a juicio de la jurisdicción la validez de los actos contractuales, es decir, aquellos que se expiden por parte de la entidad pública contratante con ocasión de la ejecución del contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación”, así como “los actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, como, por ejemplo, el de la adjudicación del contrato”, actos estos últimos que, si bien eran pasibles de control por medio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez celebrado el contrato, debían ser objeto del control judicial mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, permitió que la pretensión de anulación de los actos separables proferidos con anterioridad a la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, se demandara mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpiera el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución del contrato; pero, una vez vencido este término o celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato en el escenario de la acción de controversias contractuales. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la acción procedente para declarar la nulidad de los actos separables del contrato, cita sentencia de 15 de febrero de dos mil doce 2012, exp. 19880, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Regulación normativa / NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO O CONTRATO EN LA LEY CIVIL - Eventos / TITULARES DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL

Las causales de nulidad absoluta en contratación estatal son, en síntesis, aquellas que prescribe el artículo 1741 del Código Civil y además expresamente señaladas en la Ley 80 de 1993 en su artículo 44. El artículo 1740 del Código Civil, establece que es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo según su especie calidad o estado de las partes, y culmina señalando que “la nulidad puede ser absoluta o relativa” (…) Por su parte, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, estableció las causales de nulidad absoluta (…) Existen, pues, varios supuestos bajo los que puede válidamente declararse la nulidad absoluta de un contrato por parte del juez, como bien lo dispone el artículo 1742 del Código Civil que dispone, en relación con la nulidad absoluta del contrato, que “ (…) puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (…) En este mismo sentido, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, sobre los titulares de la nulidad absoluta en la contratación estatal, ha dispuesto que puede ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o inclusive puede y debe declararse de oficio por el juez, como se consideró anteriormente. Esta disposición fue modificada por el inciso 3o. del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, de modo que se restringió la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, en lo que hace relación a los terceros, a aquellos que acrediten un interés directo. Sobre dichas causales, reitera esta Subsección, que son taxativas y que por tanto su interpretación es restrictiva, razón por lo cual no le es dado al juez la aplicación de la analogía o declarar la nulidad absoluta del negocio jurídico por causales distintas a las ya mencionadas ut supra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02169-01(41880)

Actor: COMPAÑÍA DE RADIOCOMUNICACIONES JRG LTDA.

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MOTOROLA INC. LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: Descriptor: Presupuestos procesales de la sentencia de mérito. Ineptitud sustantiva de la demanda – Las causales de nulidad absoluta del contrato. Restrictor: Taxatividad de las causales de nulidad absoluta del contrato– Omisión de demanda de acto de adjudicación.

Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera- Subsección A, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en la que se decidió declarar probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

La Compañía de Radiocomunicaciones JRG Ltda. demandó la nulidad absoluta del contrato 01 MDN PONAL/04 celebrado entre la Motorola Inc., y el Ministerio de Defensa Nacional, cuyo objeto era el suministro de equipos de radiocomunicación de tipo convencional digital para los departamentos de Tolima y Nariño, por indebida motivación para contratar. Adicionalmente, la demandante demandó la reparación de los perjuicios causados.

ANTECEDENTES

Lo pretendido

El 29 de noviembre de 200, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de controversias contractuales prescrita en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Compañía de Radiocomunicaciones JRG Ltda. presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y Motorola Inc., apoderada en Colombia por Motorola de Colombia Ltda, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Que es nulo el Contrato No. 01 MDN PONAL/04 celebrado entre la firma MOTOROLA INC., apoderada en Colombia por MOTOROLA DE COLOMBIA LIMITADA y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, para el suministro de equipos de radiocomunicación tipo convencional digital para los departamentos de Tolima y Nariño, por valor de US$3.994.947.00.

SEGUNDA. Que la NACIÓN – Ministerio de Defensa Nacional, es responsable patrimonial y extra patrimonialmente por los daños antijurídicos, causados a la sociedad Compañía de Radiocomunicaciones JRG Limitada, que se relacionarán en los hechos de la demanda.

TERCERA. Que el valor de los daños y perjuicios está determinado inicialmente en la suma aproximada de $5.667.493.424.00.

CUARTA. Que la NACIÓN – Ministerio de Defensa Nacional, es responsable del pago de los intereses, y el reajuste monetario de la depreciación del dinero, que se liquidarán desde la fecha en que se canceló la indemnización, hasta el pago, así como las costas del proceso y las agencias en derecho.

QUINTA. Que la NACIÓN – Ministerio de Defensa Nacional, deberá pagar al demandante, las sumas de dinero a las cuales sea condenada dentro de los términos consagrados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, o en el término que ésta lo indique”.

La parte demandante, como fundamentos de hecho de sus pretensiones, dio cuenta que el Ministerio de Defensa Nacional, en desarrollo del Plan Quinquenal de Compras, procedió a ejecutar, entre otros procesos de contratación, la adquisición de equipos de comunicaciones para las Fuerzas Militares y en particular para la Policía Nacional. En atención a ello, la demandante adoptó las medidas necesarias para ofertar en el proceso respectivo. Así, en el mes de septiembre de 2004, solicitó al Ministerio de Defensa el suministro de la información necesaria sobre el proceso en curso con el fin de presentar su oferta económica, financiera y técnica, y una vez obtuvo la información, envió al Ministerio de Defensa la documentación correspondiente, con una expresa manifestación de interés por participar en el proceso de contratación.

Aunque, de manera general, el Ministerio de Defensa Nacional informó a quienes manifestaron su interés en la contratación, que la institución se encontraba realizando la verificación de los estudios adelantados para la formulación del proceso contractual, en especial los términos de referencia, a 26 de octubre de 2004, la aquí demandante no había recibido respuesta específica sobre el resultado de tales estudios, circunstancia que puso de presente mediante escrito de petición de la fecha.

Sin que el Ministerio de Defensa Nacional hubiese realizado publicación alguna sobre el proceso de selección, los interesados en participar, recibieron comunicación en la que se les informaba que se estaba gestando la firma del contrato con Motorola bajo la modalidad de “proveedor exclusivo” bajo el proceso contractual No. 01-MDN PONAL/04.

El 13 de enero de 2005, la Compañía de Radiocomunicaciones JRG Ltda. solicitó por vía judicial la tutela de su derecho fundamental de petición que estimaba vulnerado por causa de la omisión de respuesta por parte de la entidad a sus solicitudes de información y sus manifestaciones de interés. Una vez le fue notificada al Ministerio la admisión de la tutela, éste procedió a responder que el contrato había sido celebrado con Motorola el día 25 de septiembre de 2004, respuesta que le permitió advertir que se había adelantado un proceso contractual ilegal e inconstitucional que le había impedido arbitrariamente su participación y le había causado graves perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales. Para ello, el Ministerio se habría servido de una falsa motivación al considerar a Motorola como proveedor exclusivo.

Agregó que pese a que le resultó imposible el acceso a la totalidad de los documentos que componían la oferta presentada por Motorola, pudo advertir que la oferta no cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos en los términos de referencia, en especial los de existencia y representación legal.

Finalmente, adujo que el proyecto APCO 25 fue adoptado en Colombia 10 años antes de la suscripción del contrato, lo que no es acorde con la figura de proveedor exclusivo toda vez que se buscaba preservar la seguridad nacional ante la pluralidad de oferentes, para evitar la generación de dependencia tecnológica y comercial en el suministro de los equipos de radiocomunicaciones.

Trámite procesal relevante

La demanda así formulada fue admitida el 25 de enero de 200, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera- Subsección A, providencia que fue notificada a las partes y al Ministerio Público.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional presentó contestación de la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, falta de interés directo para demandar, falta de legitimación en la causa por activa e inexistencia de la causal de nulidad alegad. Consideró que la sociedad demandante no demandó el acto de adjudicación del contrato como acto administrativo complejo, además “tampoco se aportó por parte del demandante copia original o auténtica del contrato, ni allegó copia de solicitud a la Entidad de este contrato, o lo solicitó como prueba dentro del proceso”. Por último señaló que la demandante fundamentó la causal de nulidad absoluta del contrato en la falsa motivación del proceso contractual, la cual no se encuentra contemplada en las causas de nulidad absoluta del contrato del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

A su turno, Motorola Inc. contestó la demanda en la cual aceptó algunos hechos como ciertos y se atuvo a lo que resultara probado en cuanto a los demás. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, falta de legitimación en la causa por activa, facultad del Ministerio de Defensa para definir asuntos de seguridad, para contratar en forma directa, para obtener tecnología superior a la definida por el proyecto APCO 25 y correcta acreditación de la calidad de proveedor exclusiv. Expuso que “las razones de inconformidad que alega el demandante no se encuentran en su clausulado mismo del contrato, sino en los actos proferidos antes de la celebración del contrato como son la invitación que hace el Ministerio de Defensa a MOTOROLA a contratar como proveedor exclusivo, los términos de referencia, en el análisis de la propuesta que realiza el Comité de Adquisiciones para Crédito Externo del Ministerio de Defensa y, en especial, en el acto por el cual se adjudica el contrato, que es la Resolución No. 1243 del 3 de noviembre de 2004 del Ministerio de Defensa, y que se fundamenta en los anteriores”. Resaltó que en la demanda no especificó con claridad la causal de nulidad que invoca para la solicitud de nulidad del contrato, “dificultando la defensa de los demandados. Así, en este proceso no es claro si la defensa debe enfocarse hacia la demostración de que no hubo abuso de poder al celebrarse el contrato, o de que no hubo una falsa motivación, cargos ambos que, de todos modos, MOTOROLA rechaza”.

En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, Motorola Inc. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demand; y la parte demandante, además de reiterar los argumentos de la demand, resaltó que el Ministerio de Defensa Nacional se apartó de las recomendaciones de la consultoría contratada por la Policía Nacional previo el proceso de contratación y que las características técnicas ofrecidas por Motorola anularon el protocolo proyecto APCO 25.

Agregó que la confusión en la nomenclatura de la identificación del proceso contractual se originó por la manipulación en la documentación tramitada internamente por el Ministerio de Defensa, pero que su contenido sí fue identificado y, por tanto, no se afectan las pretensiones de la demanda.

Explicó que solo con el material probatorio del proceso se puede tener un panorama completo de los aspectos que rodearon la contratación, de modo que la falsa motivación aducida en la demanda no puede tenerse, solamente, como eje central de la nulidad alegada.

Manifestó que el contrato se encontraba viciado de nulidad absoluta por violación a expresa prohibición constitucional-legal, al desconocer la selección objetiva y transparente del contratista, con base en la solicitud que acreditara la condición de “proveedor exclusivo” que no probó Motorola Inc., quien se limitó a demostrar su condición de fabricante exclusivo.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional en la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, reiteró lo considerado en la contestación de la demanda y añadió que el demandante no logró demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación, por lo que debían negarse las pretensione.

El Ministerio Público guardó silencio.

La sentencia apelada

En sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, decidió:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de inepta demanda.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la sentencia, liquídense por la Secretaría de la Sección los gastos procesales realizados y si hubiere excedente a favor de las partes, devuélvaseles. Además, archívese el expediente”.

Para arribar a dicha decisión, el a quo consideró que las pretensiones del demandante iban encaminadas a obtener la nulidad absoluta del contrato No. 02 de 2004 MDN-PONAL con Motorola Inc., para la adquisición y financiación de equipos de comunicaciones para la renovación de la red de radio convencional, derivado del proceso de contratación directa No. 01/04 CE-MDN-CGFM-PONAL, y que el fundamento del actor para solicitar la nulidad absoluta radicó en la indebida motivación derivada de la consideración errada de Motorola como proveedor exclusivo, vicio éste que habría vulnerado sus derechos de participar en el proceso contractual.

Adujo, como fundamento de su decisión desestimatoria, que la parte actora incumplió el deber de demandar la nulidad del acto de adjudicación del proceso de contratación directa, esto es, la Resolución No. 1243 del 3 de noviembre de 2004, y que no probó su interés directo en la declaración de nulidad, por cuanto la contratación directa constituía en el caso, un procedimiento de contratación válido por razón del tipo de bienes y servicios que deseaba adquirir la parte demandada, situación que era clara para la demandante. Agregó que la actora tuvo la posibilidad de proponer sus equipos, como distribuidora autorizada para Colombia.

Así mismo, el Tribunal se refirió a que la causal esgrimida por el demandante no se encontraba prevista de manera taxativa en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, “de modo que no puede entenderse de manera extensiva o analógica, ni mucho menos interpretarse”.

El recurso contra la sentencia

Inconforme con lo decidido, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación en el cual pidió la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su solicitu, sostuvo que le asistía un interés directo en el resultado del proceso, y tenía derecho constitucional y legal para presentar la demanda, manifestación en apoyo de la cual trajo a colación la providencia de la Corte Constitucional del 14 de abril de 1999, en la que se declaró exequible la expresión “o cualquier tercero que acredite un interés directo”, interés que a su juicio se hizo evidente ante la decisión ilegal de la demandada de contratar directamente bajo la modalidad de “proveedor exclusivo”, calidad que no fue demostrada por Motorola Inc., por ser, además, inexistente.

Consideró improcedente la excepción de ineptitud de la demanda y para fundamentar este aserto manifestó: “reiteramos, que no encontramos fundamento a la excepción propuesta por la demandada, toda vez que, como lo advierte la Corte Constitucional en su sentencia del 6 de julio del 2005, por medio de la cual declaro (sic) exequible las expresiones “una vez celebrado este” y “solamente” contenidas en el segundo inciso del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, entendemos y utilizamos en la acción contractual bajo examen, con base en supuestos diferentes, teniendo como norte la argumentación contenida en el fallo”.

Concluyó que el Ministerio de Defensa al contratar bajo la modalidad de “proveedor exclusivo”, no tuvo en cuenta para nada el juicioso y claro estudio que presentó la firma TESAMÉRICA a la Policía Nacional, al recomendar el PROYECTO APCO 25, que se caracterizaba por exigir la pluralidad de oferentes, como elemento esencial para impedir la tipificación de monopolios que de suyo atentan contra la seguridad nacional de los Estados en sus comunicaciones y los harían dependientes de éstos, de lo cual se derivaría la posibilidad que los Estados, para garantizar su seguridad pública y la seguridad en las comunicaciones, no dependan de un solo proveedor, sino que cuenten con la posibilidad real y cierta de acceder libremente al mercado.

Trámite en segunda instancia

El recurso así interpuesto fue admitido el 28 de septiembre de 2011. Mediante proveído del 25 de enero de 2012, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este emitiera concepto.

En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia, intervino el Ministerio de Defensa Naciona, la parte demandant y la sociedad Motorol.

La primera, para solicitar la confirmación de la sentencia recurrida, por encontrar debidamente probada la excepción de ineptitud de la demanda, además de las razones legales que tuvo la entidad para adelantar el proceso de contratación directa y la inexistencia legal de la causal invocada por el actor para solicitar la nulidad del contrato.

Por su parte, el demandante solicitó la revocatoria del fallo impugnado; reiteró que el actor tenía interés directo en solicitar la nulidad del contrato, y adujo haber tenido desconocimiento del acto administrativo que lo adjudicó, motivo que le impidió proceder a corregir la demanda, y que a su juicio, le permite demandar el contrato y no el acto de adjudicación.

Finalmente, Motorola Inc. afirmó que las razones de inconformidad alegadas por el demandante no se originan en el clausulado del contrato, sino en los actos proferidos antes de la celebración del mismo, como lo eran la invitación que hace el Ministerio de Defensa a Motorola para contratar como proveedor exclusivo, en los términos de referencia, en el análisis de la propuesta que realizó el Comité de Adquisiciones para Crédito Externo del Ministerio de Defensa, y, en especial, en el acto por el cual se adjudicó el contrato, por tal motivo, solicitó se confirme la sentencia del a quo.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito

La Subsección es competente para conocer el presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en razón de la cuantí.

La acción de controversias contractuales se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues el artículo 136 literal e) del Código Contencioso Administrativo menciona que la nulidad absoluta del contrato podrá ser solicitada dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, esto es, desde cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva a escrito. En el presente asunto, el contrato objeto de la litis se perfeccionó en diciembre de 2004, y como quiera que la presente acción fue incoada el 29 de noviembre de 2006, la demanda se presentó antes del término previsto para su caducidad.

La Compañía de Radiocomunicaciones JRG Ltda. se encuentra legitimada en la causa por activa, pues demostró tener interés en los términos del artículo 136 literal e) ibídem, ya que oportunamente hizo manifestación de su interés por participar en el proceso de contratación que se proponía adelantar la Nación – Ministerio de Defensa para la adquisición de equipos de radiocomunicación de tipo convencional para los departamentos de Tolima y Nariño. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Motorola de Colombia Ltda. se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, por ser partes contratante y contratista, respectivamente, del contrato cuya nulidad absoluta se solicita.

Sobre la prueba de los hechos

Con base en los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la liti:

La existencia del Reglamento del proceso de contratación directa No. 03/2002 MDN-PONA, del que se considera útil extractar los siguientes apartes:

“1.2. OBJETO DE LA INVITACIÓN

EL MINISTERIO esta (sic) interesado en la FABRICACIÓN, SUMINISTRO, CAPACITACIÓN Y FINANCIACIÓN DE EQUIPO DE RADIO DE DOS VÍAS DIGILALES (sic), EN CONDICIONES DDU EN EL ALMACÉN DE LA OFICINA TELMÁTICA TRANSVERSAL 33 NÚMERO 47ª 35 SUR DE LA POLICÍA NACIONAL (…)”.

El negocio objeto de la presente contratación, se sujetará a las condiciones, requisitos y términos previstos en el contrato que se incorpora al presente reglamento, según la proforma 7 anexa al mismo, el que contiene y refleja en su totalidad, el negocio ofrecido para todos los efectos legales.

EL PROPONENTE, deberá ofertar la totalidad de los ítem solicitados por la Policía de conformidad con la PROFORMA 7. (…)

La existencia de los términos de referencia del proceso de contratación directa No. 03/2002 MDN-PONA, de los que se resaltan los siguientes puntos:

“1. OBJETO

EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-SECRETARÍA GENERAL, COMANDO GENERAL-POLICÍA NACIONAL en adelante EL MINISTERIO, requiere contratar bajo la modalidad de proveedor exclusivo Equipos de Comunicación para el COMANDO GENERAL y la POLICÍA NACIONAL de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en el ANEXO 2 de los Términos de Referencia.

La totalidad de los costos que se generen con ocasión de la ejecución del contrato resultante de este proceso, serán sufragados por el proponente con cargo a los presupuestos máximos indicados en el Anexo 1 A. (…)”

La suscripción que se hizo del contrato de compraventa y financiación No.02/04 MDN PONA, celebrado en el mes de diciembre de 2004, entre el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y Motorola Inc., para la adquisición y financiación de equipos de comunicaciones para la renovación de la red de radio convencional con destino a la Policía Nacional, del que se resalta:

“CONSIDERANDOS

PRIMERO. - Que mediante oficio de fecha 23 de septiembre de 2004 el Ministerio de Defensa Nacional, formuló invitación formal a presentar propuesta dentro del marco del proceso de contratación directa No.01/04 CE-MDN-CGFM-PONAL, a la firma MOTOROLA INC. de USA, bajo la modalidad de proveedor exclusivo, con el fin de contratar la adquisición y financiación de equipos de comunicaciones para la renovación de la red de radio convencional de los Departamentos de Policía de Tolima y Nariño por una red digital con seguridad de voz con destino a la Policía Nacional.

SEGUNDO. - Que para efectos de iniciar el presente proceso de contratación, se obtuvo la autorización previa impartida mediante el documento CONPES No.3282 de abril 19 de 2004, a través del cual se autorizó a la Nación para contratar operaciones de crédito externo hasta por US$12.9 millones, con destino al Comando General de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional y Policía Nacional.

TERCERO. - Que, en sesión de 10 de junio de 2004, la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público emitió por unanimidad concepto previo favorable para que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional gestionara créditos externos hasta por la suma de US$12.9 millones.

CUARTO. - Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante resolución No.2001 del 27 de julio de 2004, autorizó gestionar la contratación de operaciones de crédito público hasta por la suma de US$6'666.986, para los proyectos de la Policía Nacional, dentro de los cuales se encuentra el presente proyecto.

QUINTO. - Que mediante Certificado de Disponibilidad Presupuestal Nos. 841 del 3 de agosto de 2004 expedido por el Jefe de Presupuesto de la Policía Nacional por valor de $13.900'000.000, se garantiza la suficiencia de recursos para atender las obligaciones patrimoniales surgidas para el MINISTERIO– POLICÍA NACIONAL, a partir del presente contrato, lo cual se encuentra avalado por la Dirección de Fianzas del Ministerio de Defensa Nacional mediante concepto No. 001272-DIRAF-AFINA del 23 de septiembre de 2004.

SEXTO. – Que los gastos de nacionalización correspondientes a arancel e IVA, serán atendidos con recursos ordinarios, según consta en la certificación del 2 de septiembre de 2004 del Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, lo cual se encuentra avalado por la Dirección de Finanzas del Ministerio de Defensa Nacional mediante concepto No. 001272 -DIRAF-AFINA del 23 de septiembre de 2004.

SÉPTIMO. – Que la POLICÍA NACIONAL, elaboró el estudio de conveniencia y oportunidad previsto en la ley, con el fin de determinar la necesidad de la contratación, las condiciones del mercado, y las especificaciones técnicas y económicas de referencia que soportan el proceso de contratación directa que dio origen al presente contrato.

OCTAVO. – Que el 1 de octubre de 2004, se recibió la propuesta de la firma MOTOROLA INC. de USA con ocasión del proceso de contratación No.01/04 CE-MDN-CGFM-PONAL.

NOVENO. – Que el Comité de Adquisiciones para Crédito Externo del Ministerio de Defensa, previa recomendación del Gerente del Proyecto en sesión del 28 de octubre de 2004, deliberó sobre la evaluación realizada respecto de la propuesta presentada por la sociedad MOTOROLA INC. de USA, recomendando al Ministro de Defensa aceptar el ofrecimiento formulado por esta firma.

DÉCIMO. - Que mediante Resolución No.1243 del 3 de noviembre de 2004 del Ministerio de Defensa Nacional, le fue adjudicado el contrato correspondiente a quien en el presente documento se ha denominado EL PROVEEDOR. (Resaltado fuera del texto)

DÉCIMO PRIMERO. - Que, en sesión del 21 de diciembre de 2004, la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público emitió concepto favorable y definitivo para que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional contrate el crédito de proveedor del presente contrato. (…)”.

PARTE I

GENERALIDADES CAPITULO I

NATURALEZA, OBJETO Y ALCANCE DEL CONTRATO

CLAUSULA 1. OBJETO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

El objeto del presente contrato es la adquisición y financiación de EQUIPOS DE COMUNICACIONES PARA LA RENOVACIÓN DE LA RED DE RADIO CONVENCIONAL DE LOS DEPARTAMENTOS DE POLICIA DE TOLIMA Y NARIÑO POR UNA RED DIGITAL CON SEGURIDAD DE VOZ TIPO DVP-XL, en condiciones DDU Deposito Aduanero del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional en Bogotá D.C., para efectos de aduaneros y con entrega final en la Transversal No.33 No.47 A-35 SUR, BARRIO MUZU ALMACÉN TÉCNICO OFICINA DE TELEMÁTICA POLICÍA NACIONAL, BOGOTA D.C., capacitación y documentación técnica. Se requiere además garantizar el suministro de repuestos, el adecuado mantenimiento, operación y servicio postventa de los equipos entregados con destino a la POLICÍA NACIONAL. Para todos los efectos contractuales aquí previstos, el producto final que deba ser entregado a disposición del MINISTERIO-POLICÍA NACIONAL, por el PROVEEDOR, incluyendo todos sus componentes, características, funcionalidades, interfaces y accesorios, se denominará MATERIAL DE COMUNICACIONES, según las cantidades contenidas en la oferta presentada por el PROVEEDOR y aceptada por el MINISTERIO y de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en la ANEXO "E" del presente contrato. (…)”

La existencia de comunicaciones cruzadas entre el demandante y el Ministerio de Defensa Nacional con ocasión del proceso de adquisición de equipos de comunicación de redes para Tolima y Nariñ.

El registro único de proponentes de la sociedad demandant.

Concepto técnico emitido por un ingeniero electrónico en relación con el proceso de contratación directa No. 03/2002 MDN-PONA.

Diario Único de Contratación No. 410, 411 y 51.

Traducción oficial de los documentos técnicos de los equipos objeto del contrat.

Resumen ejecutivo de la Consultoría para determinar la mejor solución tecnológica en los departamentos de Tolima y Nariño de julio de 2004, conforme con el contrato de consultoría No. 067-10075 celebrado entre la Policía Nacional y TES América Andina Ltda. para determinar la tecnología a implementar en el proyecto de renovación de redes de voz en los mencionados departamento.

En el proceso se llevó a cabo inspección judicial realizada en las instalaciones del Ministerio de Defensa Nacional en la instalación de Coordinación – Grupo Contratación Estata y se recibieron los testimonios rendidos por los señores Jairo Mahecha Granados, Andrés Corrales Acevedo, Ángel Fernando Bonilla, Fabio Enrique Flórez y José Fernando Díaz Zuluag.

Problema jurídico

Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelación interpuesta por la parte demandante, deberá la Sala establecer si en el presente asunto se presentó una ineptitud sustantiva de la demanda a términos de lo decidido por el Tribunal a quo.

Análisis de la Sala

Los presupuestos procesales y la acción de controversias contractuales

Existe una relevancia singular de los presupuestos procesales que se proyecta en la estructuración regular o normal del proceso, la relación jurídica derivada de éste y las condiciones necesarias del fallo de fondo.

Se trata de elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.

“No conciernen a la relación jurídica sustancial controvertida, causa petendi, petitum, ni a la legitimación en causa, aptitud o interés específico para deducir, controvertir o soportar la pretensión, cuestiones todas del derecho sustancial (CXXXVIII, 364/65), sino a “los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido del proceso (sentencia del 14 de agosto de 1995 exp. 4268), esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer al proceso, en tanto, el derecho de acción es una condición de la providencia favorable de la litis contestatio (LIX, 818; LXXV, 158 y XXVI, 93).

La omisión o deficiencia de los presupuestos procesales, según se trate, conduce a la nulidad del proceso o a la inhibición para la decisión de fondo ante las pretensiones de la demanda, y obliga al juzgador a pronunciar una providencia indicativa de las razones por las cuales no define el mérito de la controversia

Conforme con lo anterior, es menester mencionar que la ineptitud sustantiva de la demanda es aquella situación procesal caracterizada, fundamentalmente, por la no existencia en el proceso de la adecuada e idónea forma de la relación procesal, que imposibilita entrar al conocimiento del fondo de la cuestión debatida.

Una de esas acciones estaba prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, bajo la nominación de acción de controversias contractuales. La preceptiva del artículo 87 era del siguiente tenor literal:

“Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrán invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (…)” (Negrillas fuera del texto)

En atención a este precepto, resultaba procedente incoar la mencionada acción para someter a juicio de la jurisdicción la validez de los actos contractuales, es decir, aquellos que se expiden por parte de la entidad pública contratante con ocasión de la ejecución del contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación, así como “los actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, como, por ejemplo, el de la adjudicación del contrato, actos estos últimos que, si bien eran pasibles de control por medio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez celebrado el contrato, debían ser objeto del control judicial mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, permitió que la pretensión de anulación de los actos separables proferidos con anterioridad a la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, se demandara mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpiera el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución del contrato; pero, una vez vencido este término o celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato en el escenario de la acción de controversias contractuales.

Sobre dicho aspecto, esta Subsección ha señalado:

“En efecto, la Sección Tercera precisó que si una vez celebrado el contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de adjudicación es ilegal y que esta actuación es la que ha causado el daño, se torna ineludible pedir no sólo la nulidad absoluta del contrato sino también la nulidad de ese acto administrativo porque de no impugnarse, se mantendrían incólumes su presunción de legalidad y las consecuencias que de ésta situación se derivan. (…)

Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del C.C.A, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras. (…)

La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, aunque no se pronunció en ese momento sobre si en este caso se debía pedir también, ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos: (…)

Pues bien, todos estos precedentes coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato. (…)

Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.

Las causales de nulidad absoluta del contrato

El artículo 1740 del Código Civil, establece que es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo según su especie calidad o estado de las partes, y culmina señalando que “la nulidad puede ser absoluta o relativa.

Seguidamente, el artículo 1741 de la misma codificación, dispone sobre las nulidades absolutas y relativas, lo siguiente:

“Artículo 1741. Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Por su parte, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, estableció las causales de nulidad absoluta:

“Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Existen, pues, varios supuestos bajo los que puede válidamente declararse la nulidad absoluta de un contrato por parte del juez, como bien lo dispone el artículo 1742 del Código Civil que dispone, en relación con la nulidad absoluta del contrato, que “ (…) puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

En este mismo sentido, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, sobre los titulares de la nulidad absoluta en la contratación estatal, ha dispuesto que puede ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o inclusive puede y debe declararse de oficio por el juez, como se consideró anteriormente. Esta disposición fue modificada por el inciso 3o. del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, de modo que se restringió la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, en lo que hace relación a los terceros, a aquellos que acrediten un interés directo.

Sobre dichas causales, reitera esta Subsección, que son taxativas y que por tanto su interpretación es restrictiva, razón por lo cual no le es dado al juez la aplicación de la analogía o declarar la nulidad absoluta del negocio jurídico por causales distintas a las ya mencionadas ut supr.

El caso en concreto.

En el sub examine, la parte demandante pretende la nulidad absoluta del contrato de compraventa y financiación No. 02 de 2004 MDN-PONAL, celebrado por el Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Motorola Inc., cuyo objeto principal era la renovación de la red de radio convencional de la Policía Nacional en los departamentos de Tolima y Nariño.

El fundamento de tal solicitud consistió en la existencia de una indebida motivación del contrato, vicio que devela el actor señalando que Motorola Inc. no era proveedor exclusivo de las características de los diversos equipos adquiridos por la entidad demandada, circunstancia ésta que pretextó el Ministerio para gestionar la contratación por el procedimiento de contratación directa, y que fue causa, finalmente, de la vulneración de su derecho a participar en el proceso contractual, al tiempo que de un atentado en contra de la política de seguridad democrática y de los principios fundantes del Estado.

Salta así a la vista que la protesta que hace el actor contra la modalidad de contratación directa de proveedor exclusivo seguida por el Ministerio, comporta reproches a la legalidad de los actos previos a la celebración del contrato, desde los términos de referencia y la invitación que extendió el Ministerio de Defensa a MOTOROLA a contratar como proveedor exclusivo, hasta el acto mismos de escogencia del contratista Motorola Inc.,

Igual inferencia hace la Sala a partir de la protesta que se hace en la demanda, por causa de la indebida motivación del contrato, causal no prevista como motivo de la nulidad absoluta en los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 1741 del Código Civil, pues en tal caso habría que entender que con ello pretendió realizar el actor una remisión inapropiada a la causal de abuso o desviación de poder, o que se trata, tan sólo de mostrar la consecuencia que sobre los motivos del contrato genera la ilegalidad de los actos administrativos en los que aquel se fundamentó.

En síntesis, de manera directa e indirecta, la demandante fundamenta la pretensión declarativa de nulidad absoluta del contrato en la ilegalidad de los actos previos a su celebración. Nada agrega a esta intención que el demandante sostuviera en los alegatos de conclusión que el contrato fue celebrado contra expresa prohibición legal-constitucional al desconocer la selección objetiva y transparente, pues ninguna alusión hizo ab initio del presente proceso, a la pretendida causal.

Así las cosas, perfeccionado como fue el contrato en diciembre de 2004, y presentada, como se presentó la demanda el 29 de noviembre de 2006, esto es, después de celebrado aquel, forzoso es concluir que el demandante pretendió la nulidad absoluta del contrato en ejercicio de la acción de controversias contractuales, y que debió, por tanto, demandar, y no demandó, la Resolución No. 1243 del 3 de noviembre de 2004, por medio de la cual se adjudicó el contrato No. 02/04.

Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el demandante no integró adecuadamente la proposición jurídico procesal y procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Ponente

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

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Última actualización: 29 de Noviembre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.943 - 17 de Noviembre de 2024)

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