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VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES

[...] el Ministerio de Educación Nacional gozaba de facultad para expedir el acto administrativo demandado toda vez que los artículos 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 2015 y 2.4.6.3.8. del Decreto 1075 de 2015 le atribuyen expresamente la responsabilidad de adoptar el manual de funciones y competencias del sistema especial de la carrera docente. En tales condiciones es plausible sostener que la agencia ministerial actuó dentro del campo de acción en el que le corresponde desenvolverse como autoridad administrativa. Además, el contenido del artículo 2.4.6.3.8. del Decreto 1075 de 2015 permite establecer que el desarrollo de tal labor no comporta el vaciamiento de la competencia que por disposición del artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002 radica en el Gobierno Nacional para definir los perfiles y experiencia exigidos a cada uno de los cargos de directivo docente. Por el contrario, cuando aquel precepto indica que el Ministerio debe expedir el referido manual atendiendo los parámetros fijados por el Gobierno Nacional en los artículos 2.4.6.3.6 y 2.4.6.3.7., deja claro que se trata de atribuciones perfectamente distinguibles, cuya titularidad radica en autoridades administrativas igualmente distinguibles [.]

EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / REQUISITOS DE FORMACION ACADEMICA PARA PROFESIONALES NO LICENCIADOS ASPIRANTES A CARGOS DIRECTIVOS DOCENTES / JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD / AFECTACION INJUSTIFICADA DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS

[.] al estudiar el contenido de los artículos 116 de la Ley 115 de 1994 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, se observa que ni el legislador ordinario ni el extraordinario previeron como requisito para que los profesionales no licenciados ejercieran la docencia en los cargos directivos que acreditaran un título profesional en un área determinada de conocimiento [.] la entidad no exhibió ninguna carga argumentativa que cumpliera con criterios de razonabilidad y proporcionalidad entre el perfil exigido y su pertinencia, necesidad y adecuación al cargo de directivo docente. Nótese que las áreas de conocimiento que admite dicho anexo para poder ejercer cargos directivos docentes no necesariamente tienen una relación inmediata entre sí [.] Por lo que no se evidencia cómo las áreas de conocimiento exigidas en el acto demandado satisfacen la necesaria garantía de idoneidad, calidad y competencia que el desempeño del cargo directivo docente conlleva, lo que sin duda, comporta una restricción injustificada en la base de profesionales que puedan ocupar dichos cargos [.] la Corte Constitucional ha sido enfática al destacar el carácter pluralista de la educación en la Constitución y, con base en ello, la importancia de que profesionales de diferentes disciplinas ejerzan el servicio educativo. Por ello, este tipo de restricciones deben ser objeto de un control riguroso, en la medida en que están de por medio valores fundantes del Estado Social de Derecho como la democracia y el pluralismo, al igual que los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 superior) y al acceso a cargos públicos (artículo 40-7 superior) [.] en el presente caso hay lugar a un test de proporcionalidad en todas sus etapas, de manera que debe estudiarse la satisfacción de los mandatos de (i) adecuación, idoneidad o congruencia; (ii) necesidad, intervención mínima o menor lesividad y; (iii) proporcionalidad en sentido estricto [.] la Sala advierte que el requisito de acreditar un título profesional en un área de conocimiento particular para poder aspirar a un cargo directivo docente no cumple con el test de necesidad. Esto porque el ordenamiento jurídico consagra otros mecanismos que, sin afectar el pluralismo ni

el derecho de acceso a cargos públicos, permiten asegurar la calidad en la prestación del servicio educativo y dignificar la profesión docente. Así pues, aunque es cierto que no cualquier docente tiene la vocación de ejercer un cargo de naturaleza directiva y que ello justifica la consagración de un perfil distintivo entre uno y otro tipo de empleo, no es menos cierto que el cumplimiento de los requisitos para ejercer como directivo no solo se garantiza con la acreditación de un título profesional en un determinado campo de conocimiento sino a través del sistema de concurso público de méritos que contempla el artículo 105 de la Ley

115 de 1994, el cual asegura el mérito como fin esencial de la carrera docente [...]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00722-00(3233-16)

Actor: CARLOS FERNANDO MUÑOZ CASTRILLÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Referencia: SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA DOCENTE. MANUAL DE FUNCIONES, REQUISITOS Y COMPETENCIAS PARA CARGOS DE DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES

ASUNTO

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial tramitado en virtud del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ejercido por el señor Carlos Fernando Muñoz Castrillón en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional.

DEMANDA¹

Pretensión principal: Que se declare la nulidad de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, «Por la cual se adopta e incorpora el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos y docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

Pretensión subsidiaria: Que se declare la nulidad parcial de la mencionada Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, Anexo I, en relación con los apartes referidos a los requisitos de formación académica exigidos a los profesionales no licenciados para los cargos de (i) rector, (ii) director rural y, (iii) coordinador.

Normas violadas y concepto de violación

En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 115 y 189-11 de la Constitución Política; así como los artículos 6, 7, 10 y 22 del Decreto Ley 1278 de 2002 y el 5 del Decreto reglamentario 490 de 2016.

La explicación del concepto de violación la dividió en dos acápites. El primero de ellos referido a sustentar la nulidad de toda la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016 por incurrir en la causal de falta de competencia. Sobre el particular, sostuvo que el acto demandado se expidió en ejercicio de las facultades de que goza el Ministerio de Educación Nacional para adoptar el manual de funciones, requisitos y competencias respecto de cada uno de los cargos del sistema especial de carrera docente, según lo prevé el artículo 8 del Decreto 490 de 2016, compilado en el artículo 2.4.6.3.8 del Decreto 1075 de 2015.

No obstante, el artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, al contemplar los requisitos especiales que debían cumplir los concursantes que aspiraran a un cargo directivo docente en establecimiento educativo, señaló que correspondía al Gobierno Nacional determinar los perfiles para cada uno de dichos cargos, así como el tipo de experiencia profesional que sería tenida en cuenta en estos concursos.

Lo anterior significa que la facultad para reglamentar las condiciones para el ejercicio docente fue asignada por una norma de rango legal al Gobierno Nacional, motivo por el cual el Ministerio de Educación Nacional no podía atribuirse autónomamente la competencia para expedir el acto administrativo demandado sin la participación del presidente de la República, en asocio con el cual conformaría el Gobierno Nacional según lo prevé el artículo 115 superior.

De otro lado, en relación con la pretensión subsidiaria precisó que el acto parcialmente acusado está viciado de nulidad por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Al respecto, indicó que según los artículos 7 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002 los requisitos de formación académica para acceder al cargo de docente y a los cargos de directivo docente son los mismos, pues lo que cambia es la experiencia profesional exigida frente a los últimos.

En tales condiciones, el hecho de que los requisitos de formación académica sean idénticos en los empleos señalados significa que todo docente, sin excepción, puede aspirar a ser promovido a director docente siempre que se acredite la experiencia exigida. En otras palabras, si el título profesional habilita para ser docente, ese mismo título debe habilitar para aspirar a la promoción en el escalafón docente.

Sin embargo, al revisar los requisitos que contempla el Anexo I del acto demandado se observa que los títulos profesionales admitidos para aspirar a los cargos de directivo docente son muy limitados, lo que significa que la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016 impuso una serie de restricciones que afectan el ingreso y la promoción en la carrera docente, cuando la ley no las había contemplado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA²

La Nación, Ministerio de Educación Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos.

En relación con la alegada falta de competencia, negó que se configurara, en primer lugar, porque los ministerios tienen la facultad de ejercer la potestad reglamentaria, esto es, expedir actos de contenido general en los que desarrollen una disposición de rango superior en los asuntos que legalmente les corresponden, actividad administrativa que ejercen en desarrollo del principio de desconcentración de funciones.

No obstante, explicó que, en todo caso, la atribución para adoptar el manual de funciones, requisitos y competencias que le asiste al jefe de la respectiva entidad no responde al ejercicio de la facultad de reglamentación sino a una función administrativa que le ha sido asignada a aquel en virtud del artículo 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 2015 y del 2.4.6.3.8 del Decreto 1075 de 2015.

Estas normas le permiten a la agencia ministerial (i) adoptar el manual de funciones, requisitos y competencias para cada uno de los cargos del sistema especial de carrera docente; (ii) establecer el manual de títulos habilitantes para el ejercicio de dichos empleos; (iii) señalar la afinidad que se requiere entre la disciplina de formación académica y las funciones del cargo docente o directivo docente; (iv) fijar los requisitos de experiencia para cada uno de los empleos directivos docentes y (v) disponer criterios de valoración de la formación académica y de la experiencia, que deberán guardar afinidad con las funciones de cada cargo y con las áreas relacionadas con la pedagogía, la gestión y planeación educativa.

En todo caso, indicó que el Anexo I de la Resolución 9317 de 2016 que adoptó el manual de funciones, requisitos y competencias para los cargos directivos docentes y docentes del sistema especial de carrera docente fue subrogado por la Resolución 15683 del 1 de agosto de 2016, modificación que obedeció a la necesidad de ampliar la base de profesionales que pueden ocupar los empleos docentes.

² Ff. 111-119, cuaderno principal.

En lo que se refiere al exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, la entidad demandada descartó que se presentara pues el nuevo Anexo I de la Resolución 15683 del 1 de agosto de 2016 admite el título universitario en cualquier profesión para aspirar a un cargo directivo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

[...] EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS (art. 180-6 CPACA)

La demandada no propuso excepciones previas ni mixtas. Por su parte, el despacho no encontró probada ninguna otra de las enlistadas en el artículo 100 del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.

Decisión notificada en estrados.

FIJACIÓN DEL LITIGIO (art. 180-7 CPACA)³

[...] Pretensión: Que se declare la nulidad de la Resolución 9317

del 6 de mayo de 2016, «Por la cual se adopta e incorpora el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos y docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

Pretensión subsidiaria: Que se declare la nulidad parcial de la mencionada Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, en relación con los apartes referidos a los requisitos de formación académica exigidos a los profesionales no licenciados para los cargos de (i) rector, (ii) director rural y, (iii) coordinador.

De conformidad con lo anterior, el análisis del concepto de violación y la contestación de la demanda, el despacho, de manera provisional, fijó los siguientes problemas jurídicos:

³ La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

Primero: ¿La Nación, Ministerio de Educación Nacional gozaba de competencia para expedir la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, «Por la cual se adopta e incorpora el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos y docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones»?

Segundo: ¿La Nación, Ministerio de Educación Nacional excedió el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016?

Interrogados la apoderada de la entidad demandada y el Ministerio Público frente a la fijación del litigio, señalaron estar conformes.

Decisión notificada en estrados [.]

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Demandante

No hizo uso de esta oportunidad procesal.

Nación, Ministerio de Educación Nacional⁴

En esta etapa procesal, reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO⁵

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó que se acceda a la pretensión subsidiaria de la demanda, de manera que se declare la nulidad parcial de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016. Como fundamento de su petición, explicó que si bien el artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002 consagró como requisito para ocupar un cargo directivo docente el ser licenciado en educación o tener cualquier otro título profesional, el acto administrativo demandado limitó los títulos profesionales aceptados a unas áreas específicas de conocimiento, con lo que impuso una restricción al acceso a los cargos que legalmente no existía. Seguidamente, señaló que el hecho de que la resolución acusada hubiere sido subrogada no impedía un pronunciamiento sobre su legalidad.

Previo a arribar a dicha conclusión, la vista fiscal estableció que el Ministerio de Educación Nacional es competente para expedir y adoptar el manual de funciones, requisitos y competencias de los cargos directivos docentes y docentes, pues así

⁴ Ff. 133-141, cuaderno principal.

⁵ Ff. 142-147, cuaderno principal.

lo prevén los artículos 61 de la Ley 489 de 1998 y 2.4.6.3.8 del Decreto 1075 de 2015.

CONSIDERACIONES

Anotación preliminar

Como bien lo manifestó la entidad demandada, el Anexo I de la Resolución 09317

de 6 de mayo de 2016 fue subrogado por la Resolución 15683 de 1.° de agosto de 2016, de tal manera, que a la fecha los requisitos para directivos docentes (rector, director rural y coordinador) ya no son los que menciona el demandante.

No obstante lo anterior, ello no es óbice para que la Sala emita un pronunciamiento al respecto pues la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que el desaparecimiento de las normas del ordenamiento jurídico como consecuencia de su derogatoria expresa o tácita no impiden que sean objeto de control jurisdiccional en la medida en que, como pudieron haber producido efectos, se requiere determinar si durante el período de su existencia estuvieron ajustadas a la legalidad.

Sobre este punto es necesario precisar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 14 de enero de 1991, fijó el criterio jurisprudencial según el cual es posible el control jurisdiccional de los actos administrativos derogados o que perdieron su ejecutoriedad:

[.] la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho [.] ⁶

Recientemente, la Sección Segunda reiteró esta posición en sentencia de 7 diciembre de 2016⁷ en los siguientes términos:

[.] la Corporación ha sostenido mayoritariamente, que la circunstancia que el acto administrativo demandado haya sido derogado o hubiere operado la figura del decaimiento, no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que tanto la derogatoria como el decaimiento sólo opera hacia el futuro y no afecta su validez. Además, pueda que sus disposiciones se encuentren

⁶ Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente S-157.

⁷Exped¡ente Núm. expediente 11001032500020120057100 (2139-2012). Demandante: Sergio Antonio Escobar Jaimes.

produciendo efectos, aun después de su derogatoria o decaimiento, haciéndose viable el estudio de su legalidad.

Entonces, pese a ocurrir la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo enjuiciado, hay lugar a estudiar de fondo el asunto, puesto que: i) pueda que el acto administrativo haya producido efectos y que los mismos aún estén surtiéndose; y ii) la ocurrencia del decaimiento no afecta la presunción de legalidad del acto y su control debe hacerse frente a las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento de su expedición.

Visto desde otra óptica, la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez competente, por lo que, la derogatoria, el decaimiento o pérdida de ejecutoriedad no conlleva implícito el juicio de validez de los mismos [.]8

En tales condiciones, queda claro que el hecho de que el Anexo I de la Resolución 09317 de 6 de mayo de 2016 haya sido subrogado por la Resolución 15683 de 1.° de agosto de 2016 no impide que la Sala efectúe el respectivo control judicial de aquel.

Problemas jurídicos

Visto lo anterior, la Sala advierte que no hay necesidad de hacer ajustes a los problemas jurídicos que, fruto del diálogo y la concertación con las partes, se plantearon de manera provisional en la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial. Por lo tanto, los interrogantes que corresponde resolver son los siguientes:

¿La Nación, Ministerio de Educación Nacional gozaba de competencia para expedir la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, «Por la cual se adopta e incorpora el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos y docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones»?

¿La Nación, Ministerio de Educación Nacional excedió el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016?

Primer problema jurídico

¿La Nación, Ministerio de Educación Nacional gozaba de competencia para expedir la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, «Por la cual se adopta e incorpora el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos y docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones»? ^*

A efectos de resolver la pregunta planteada, la Subsección estudiará los siguientes ítems (i) La competencia como presupuesto de validez del acto administrativo, (ii) Manual de funciones y competencias laborales; y (iii) Caso concreto.

La competencia como presupuesto de validez del acto administrativo

El proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración pública⁹ como sujeto activo al que, en dicha sede, se le ha asignado la competencia necesaria para adoptar decisiones unilaterales por medio de las cuales se creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas.

De acuerdo con ello, para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otros, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia, que no es otra cosa que la capacidad jurídica que se predica de los sujetos particulares en el derecho privado.

Así pues, la competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones administrativas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

A efectos de garantizar derechos fundamentales como el debido proceso y la seguridad jurídica, las normas que fijan competencias deben ser expresas, claras y anteriores a la expedición del acto administrativo de que se trate, lo que demuestra la íntima conexión que tiene el concepto objeto de estudio con el principio de legalidad y que el fundamento constitucional de ambas figuras reside en los artículos 2¹⁰, 6¹¹, 121¹², 122¹³ 123-2¹⁴ y 209¹⁵ superiores.

⁹ Debe entenderse que dicho concepto comprende tanto a los servidores públicos como a los particulares investidos de funciones administrativas.

¹⁰ ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

¹¹ ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (esto es legalidad formal).

¹² ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

¹³ ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente [.]

¹⁴ ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los

empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

En ese orden de ideas, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en que se profiere por un sujeto que carece de capacidad jurídica para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento. Es por ello que el artículo 137 del CPACA consagra la falta de competencia como uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos, al señalar que toda persona podrá solicitar que se anulen aquellos que «[...] hayan sido expedidos [...] sin competencia [...]».

Como puede observarse, la falta de este atributo es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa.

Finalmente, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional, el material, el territorial y, en algunos casos, el temporal. La expedición de un acto administrativo en ausencia de cualquiera de ellos da lugar a la anulabilidad de la decisión.

El primero de estos criterios se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas. El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones. Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio.

Manual de funciones y competencias laborales

Toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través del cual satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal. El factor concluyente en su creación

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en

la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento [.]

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

está dado por las necesidades del servicio ya que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional a nivel global, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación.

En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento.

La consagración constitucional de esta noción y las características básicas del empleo público se encuentran en los artículos 122, inciso 1.°, y 125, inciso 3, en los que puede leerse:

[.] ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente [.]

ARTÍCULO 125 [.] El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en

los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de

los aspirantes [.]

La noción de empleo público fue desarrollada en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 19 caracteriza esta figura como el «núcleo básico de la estructura de la función pública», entendiendo que se trata tanto del conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona, como de las competencias necesarias para ejercerlas, todo lo cual debe propender por un fin último que es la realización de los planes de desarrollo y de los fines estatales¹⁶.

Asimismo, la norma en cuestión dispone que el diseño de cada empleo debe contener:

La descripción del contenido funcional de manera tal que se puedan identificar claramente las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

El perfil de competencias necesarias para ocupar el cargo, lo que comprende la definición de los requisitos de estudio y experiencia, y todos aquellos otros exigidos para ingresar al servicio. De acuerdo con el artículo 19 ibidem, «[.] En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo [.]».

La duración del empleo cuando sea temporal.

¹⁶ Esta definición es replicada en el artículo 2 del Decreto Ley 770 de 2005, «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004».

Tal es el fundamento normativo para que en las entidades públicas se disponga de un manual de funciones y competencias laborales, el cual puede ser entendido como una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo.

Visto lo anterior es importante señalar que, a través del Decreto 1083 de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, que conforme a su artículo 2 es aplicable a todas las entidades de la rama ejecutiva del poder público, «[.] de acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2 [.]».

El Título 2, Parte 2, de tal decreto se ocupó de regular lo atinente a las «[.] Funciones y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos

niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional [.]». En

consonancia con ello, respecto del ámbito de aplicación de dicho título, el artículo 2.2.1.1. dispuso que rige, entre otros, para los empleos públicos pertenecientes a los ministerios.

Ahora bien, en cuanto al manual específico de funciones y competencias laborales, el artículo 2.2.2.6.1. ejusdem contempló lo siguiente:

[...] ARTÍCULO 2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

La adopción, adición, modificación o actualización del manual

específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del

organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en

el presente Título.

Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas [...] (Subrayas fuera del texto original)

Por su parte, el artículo 2.2.2.6.2. ibidem se ocupó de fijar el contenido mínimo del manual específico de funciones y competencias laborales, al indicar que debe tener:

La identificación y ubicación del empleo.

El contenido funcional, dentro del cual debe señalarse el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo.

Los conocimientos básicos o esenciales.

Los requisitos de formación académica y de experiencia.

Caso concreto

El señor Carlos Fernando Muñoz Castrillón considera que el Ministerio de Educación Nacional no tenía competencia para expedir el acto acusado puesto que el artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002 previó en su parágrafo que correspondería al Gobierno Nacional establecer los perfiles para cada uno de los cargos de directivo docente y el tipo de experiencia profesional que se les tendría en cuenta, por lo que, a su juicio, la agencia ministerial demandada no podía, autónomamente, expedir el manual de funciones y competencias laborales que adoptó e incorporó a través de la Resolución 9317 de 2016.

Para resolver la controversia que plantea el demandante, es preciso explicar que la Ley 715 de 2001¹⁷, en su artículo 111, le confirió al presidente de la República facultades extraordinarias, entre otras, a efectos de que, en el término de seis meses, expidiera un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos, que ingresaran a partir de la promulgación de dicha ley. La disposición en comento indicó que ese nuevo marco normativo se denominaría Estatuto de Profesionalización Docente y regularía, además de otros asuntos, los requisitos de ingreso.

En ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas, el presidente de la República profirió el Decreto Ley 1278 de 2002, «[...] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente [...]». De este último precepto debe resaltarse el artículo 10 en cuanto consagró los requisitos especiales relativos a conocimientos y experiencia que debían acreditar los aspirantes a cargos directivos docentes, es decir, director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador. El parágrafo del mencionado artículo señaló que «[...] El Gobierno Nacional establecerá los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia profesional que será tenida en cuenta para estos concursos [...]».

Ahora bien, el presidente de la República junto con el Ministerio de Educación Nacional, profirieron el Decreto 490 del 28 de marzo de 2016, «Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 1278 de 2002 en materia tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación».

¹⁷ «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151,288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.»

En virtud de la adición de que fue objeto este último decreto, sus artículos 2.4.6.3.6. y 2.4.6.3.7. regularon lo relativo al perfil del cargo de directivo docente y a la experiencia exigida para ocupar empleos de dicha naturaleza, con lo que el Gobierno Nacional dio cumplimiento a lo establecido en el parágrafo del artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002. Sobre el particular, los preceptos anotados previeron lo siguiente:

[.] Artículo 2.4.6.3.6. Perfil del cargo directivo docente. El docente directivo es un profesional de la educación que, para el cumplimiento de sus funciones, demuestra:

Capacidades para liderar estratégicamente la gestión pedagógica, humana, y de recursos físicos, tecnológicos y financieros.

Competencias para garantizar y promover un clima organizacional y de convivencia que facilite relaciones abiertas y claras con todos los miembros de la comunidad educativa.

Aptitudes y actitudes para impulsar procesos innovadores, participativos, planeados y contextualizados con la política educativa y con la realidad de su comunidad educativa y del entorno local, regional, nacional y global.

Dominio de técnicas e instrumentos para el uso oportuno y adecuado de la información para la toma de decisiones.

Habilidades para el trabajo en equipo y colaborativo, la comunicación asertiva y apreciativa y la evaluación permanente de los procesos.

Artículo 2.4.6.3.7. Experiencia para cargos directivos docentes. Para ocupar un cargo de directivo docente, deberá acreditarse la siguiente experiencia, según el caso:

Rector: Los aspirantes a cargo de rector deberán acreditar, como mínimo, seis (6) años de experiencia profesional con reconocida trayectoria en materia educativa, de los cuales, mínimo, cuatro (4) años deben ser en alguno de los cargos directivos docentes señalados en los artículos 129 de la Ley 115 de 1994 o 6 del Decreto-ley 1278 de 2002; o, mínimo, cinco (5) años en cargos docentes de tiempo completo, en cualquier nivel educativo y tipo de institución oficial o privada. Los aspirantes podrán acreditar máximo dos (2) años de experiencia en otro tipo de cargos, siempre y cuando en estos hayan cumplido funciones de administración de personal, de finanzas o de planeación en instituciones educativas oficiales o privadas de cualquier nivel educativo.

Director Rural: Los aspirantes a cargo de director rural deberán acreditar, como mínimo, cuatro (4) años de experiencia profesional con reconocida trayectoria en materia educativa, de los cuales, mínimo, tres (3) años deben ser en cargos docentes de tiempo completo, en cualquier nivel educativo y tipo de institución educativa, oficial o privada. Los aspirantes podrán acreditar máximo un año de experiencia en otro tipo de cargos, siempre y cuando en estos hayan cumplido funciones de administración de personal, de finanzas o de planeación

en instituciones educativas oficiales o privadas de cualquier nivel educativo.

Coordinador: Los aspirantes a cargo de coordinador deberán acreditar, como mínimo, cinco (5) años de experiencia profesional con reconocida trayectoria en materia educativa, de los cuales, mínimo, cuatro (4) años deben ser en cargos docentes o docentes directivos de tiempo completo, en cualquier nivel educativo y tipo de institución, oficial o privada. Los aspirantes podrán acreditar máximo un año de experiencia profesional en otro tipo de cargos, siempre y cuando en estos hayan cumplido funciones de administración de personal, de finanzas o de planeación en instituciones educativas oficiales o privadas de cualquier nivel educativo [.]

Por su parte, el artículo 2.4.6.3.8 del Decreto 1075 de 2015, adicionado por el Decreto 490 de 2016, le asignó al Ministerio de Educación Nacional la labor de incorporar el manual de funciones y competencias laborales, indicando expresamente que este último debía atender lo señalado en los artículos transcritos en cuanto al perfil y experiencia exigidos en los empleos directivos docentes. En lo pertinente dispuso la norma:

[.] Artículo 2.4.6.3.8. Manual de funciones, requisitos y competencias del sistema especial de carrera docente. Con el fin de garantizar la valoración objetiva y transparente en el proceso de selección por mérito, el Ministerio de Educación Nacional adoptará un manual de funciones, requisitos y competencias para cada uno de los cargos del

sistema especial de carrera docente.

El Ministerio de Educación Nacional establecerá en el manual los títulos habilitantes para el ejercicio de cada cargo, para lo cual atenderá lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 1297 de 2009, y en el Decreto-ley 1278 de 2002, y señalará la afinidad que se requiere entre la disciplina de formación académica y las funciones del cargo docente o directivo docente.

Los requisitos de experiencia para cada uno de los cargos directivos

docentes serán precisados en este manual y atenderán lo indicado en

los artículos 2.4.6.3.6 y 2.4.6.3.7 del presente decreto [...] (Subrayas fuera del texto original)

El anterior análisis es suficiente para que la Sala concluya que el Ministerio de Educación Nacional gozaba de facultad para expedir el acto administrativo demandado toda vez que los artículos 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 2015 y 2.4.6.3.8. del Decreto 1075 de 2015 le atribuyen expresamente la responsabilidad de adoptar el manual de funciones y competencias del sistema especial de la carrera docente. En tales condiciones es plausible sostener que la agencia ministerial actuó dentro del campo de acción en el que le corresponde desenvolverse como autoridad administrativa.

Además, el contenido del artículo 2.4.6.3.8. del Decreto 1075 de 2015 permite establecer que el desarrollo de tal labor no comporta el vaciamiento de la competencia que por disposición del artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002

radica en el Gobierno Nacional para definir los perfiles y experiencia exigidos a cada uno de los cargos de directivo docente. Por el contrario, cuando aquel precepto indica que el Ministerio debe expedir el referido manual atendiendo los parámetros fijados por el Gobierno Nacional en los artículos 2.4.6.3.6 y 2.4.6.3.7., deja claro que se trata de atribuciones perfectamente distinguibles, cuya titularidad radica en autoridades administrativas igualmente distinguibles.

En conclusión, la Nación, Ministerio de Educación Nacional tenía plena competencia para expedir la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, «Por la cual se adopta e incorpora el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos y docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones», sin que el ejercicio de aquella implicara la intromisión en las competencias del Gobierno Nacional.

Segundo problema jurídico

¿La Nación, Ministerio de Educación Nacional excedió el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016?

Ejercicio de la potestad reglamentaria

Uno de los rasgos característicos del sistema jurídico colombiano es la organización jerárquica que se le ha otorgado a los diferentes tipos de normas que lo integran, organización que supone la existencia de una estructura escalonada, si se quiere piramidal, en la que cada categoría normativa tiene características propias que influyen directamente en el rango que se les otorga y, por consiguiente, en la relación de subordinación predicable entre unas y otras. Todo ello responde a una teleología particular que no es otra que permitir la construcción sistemática, coherente y racional del ordenamiento jurídico.

El hecho de que esta estructura jerárquica no aparezca definida explícitamente en la Constitución Política no es óbice para afirmar su existencia ya que a lo largo de este cuerpo normativo pueden encontrarse sendas disposiciones que dan cuenta de la primacía o sujeción que se le confiere a cada tipología. Así, por ejemplo, el artículo

° superior, prevé que «[...] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales [.]».

De esta forma, se ha entendido que la Constitución y las normas convencionales que se integren al ordenamiento jurídico, ocupan el nivel más alto dentro de este, seguidas en orden por las leyes que debe expedir el Congreso con sujeción a aquellas y por los actos administrativos, los que de acuerdo a la categoría en la que puedan clasificarse deberán obedecimiento a la Constitución y a la ley, o en algunos casos, solo a la primera.

Dicha estratificación normativa se convierte en un criterio de validez que ha sido explicado en los siguientes términos por la Corte Constitucional:

[.] La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico [.]¹⁸

Establecido lo anterior, resulta claro que las facultades de producción normativa de la administración tienen un límite incuestionable en el contenido de las disposiciones respecto de las cuales pueda predicarse una superioridad jerárquica, asunto que se definirá atendiendo a la tipología del reglamento.

Así, tratándose de los reglamentos (i) expedidos por el presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 189-11 superior¹⁹; de los (ii) reglamentos que desarrollan leyes habilitantes y de los (iii) reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas en asuntos especializados de su competencia, se ha dicho que su propósito es complementar la ley en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella. En ese orden de ideas, si lo que se busca es permitir la ejecución de la ley, esta facultad no apareja la interpretación, modificación, limitación o ampliación de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene²⁰.

Ahora bien, en relación con los límites a la potestad reglamentaria de la administración frente a los tres tipos de normas reglamentarias que se señalaron, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente:

[.] en nuestro orden, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y

la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que

¹⁸ Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, Corte Constitucional, expediente D-2441.

¹⁹ Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: «[...] 11. Ejercer la potestad reglamentarla, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes [...]»

²⁰ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2010, Radicación 11001- 03-25-000-2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado.

permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar,

ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance. El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues, un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a ésta (sic) en la escala normativa (principio de jerarquía normativa

piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los

ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte

necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los

efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos,

motivo por el cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley

e incursiona en la órbita de competencia del Legislador compromete

su validez y, por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política. El poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario [.]²¹ (Subrayas fuera del texto original)

Así pues, para el ejercicio de la atribución de producción normativa, la administración debe limitarse a desarrollar las disposiciones respecto de las cuales sea posible predicar una relación de jerarquía, en algunos casos será la Constitución, en otros también la ley e incluso algunos preceptos reglamentarios²². De esta forma, cuando sea viable establecer esa subordinación normativa, el reglamento no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de las disposiciones superiores, ampliar o restringir el sentido de estas, como tampoco puede suprimirlas o cambiarlas ni reglamentar materias que estén reservadas a ellas, pues en tales eventos excedería sus competencias.

En ese sentido, es importante señalar que a pesar de que en la acción de nulidad simple se ejerce el control de legalidad de la norma reglamentaria, también es cierto que, de encontrar que el reglamento no se ajusta a los preceptos constitucionales, habrá de declararse su nulidad, habida cuenta de que el ejercicio de la potestad reglamentaria no solo está atado a la ley que desarrolla, sino también, a los postulados superiores contenidos en la Constitución Política²³, así como a los fines del Estado Social de Derecho²⁴, a los cuales no puede ser ajeno en el desarrollo de sus funciones.

²¹ Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado 11001-03-26-000-2003-00014-01, expediente 24715.

²² En el caso de los llamados reglamentos «constitucionales autónomos» debido a que es la propia Constitución la que directamente atribuye la competencia o potestad regulatoria, no puede predicarse algún tipo de sujeción a la ley. Por ello se ha sostenido que la relación entre dichos actos administrativos y la ley, en lugar de estar sometida a una jerarquía, se caracteriza por un criterio de distribución de competencias normativas que ha efectuado la propia carta política. Por su parte, en el caso de los decretos que reglamentan una ley marco, se predicará subordinación entre estos y la ley que desarrollan, pero no respecto de las demás leyes, con las cuales existirá una relación horizontal en la escala jerárquica.

²³ Artículo 6.° de la Constitución Política.

²⁴ Artículo 2.° ibidem.

Caso concreto

Como explicó la Sala al desarrollar el primer problema jurídico, la expedición del manual de funciones y competencias laborales por parte del Ministerio de Educación Nacional correspondió a una actividad de producción normativa en ejecución de las funciones que le son propias, lo que con apoyo en la tipología de reglamentos que ha reconocido esta Corporación permite ubicar el acto demandado como un «reglamento expedido por autoridad administrativa en asuntos especializados relativos a la órbita de sus competencias».

Ahora bien, que el Ministerio tenga la competencia para expedir el manual de funciones no obsta para que pueda configurarse una nulidad por extralimitación en el ejercicio de la facultad reglamentaria cuando se pueda establecer que se hizo uso de aquella desconociendo preceptos de superior jerarquía a los que debía someterse. Así, respecto de este tipo de reglamentaciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha destacado que:

[.] estarán subordinadas a la Constitución, a la ley, a los reglamentos expedidos por el Presidente de la República en virtud de la facultad que a éste le atribuye el artículo 189-11 constitucional y, cuando sea el caso, a las reglamentaciones expedidas por otras autoridades o instancias administrativas de superior jerarquía o a las cuales se deba acatamiento [.]²⁵

Teniendo esto presente, se observa que el demandante deprecó la nulidad parcial de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, Anexo I, en relación con los apartes referidos a la formación académica exigida a los profesionales no licenciados para los cargos de (i) rector, (ii) director rural y, (iii) coordinador. Esto por considerar que se expidió desbordando el ejercicio de la facultad reglamentaria en relación con los artículos 7 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002.

Para mayor claridad, conviene indicar que el acto demandado previó los siguientes requisitos de formación académica que debían cumplir los profesionales no licenciados que aspiraran a desempeñarse en los cargos directivos docentes de rector y director rural:

[.] Formación académica

Título profesional universitario en alguno de los siguientes Núcleos Básicos del Conocimiento (NBC):

Administración.

Economía.

Matemáticas, estadística y afines.

Ingeniería industrial y afines.

Ingeniería administrativa y afines [.]

²⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16.230.

De otro lado, para ocupar el cargo de coordinador, la resolución consagró que debía acreditarse alguno de los siguientes títulos profesionales:

[.] Formación académica

Título profesional universitario en alguno de los siguientes Núcleos Básicos del Conocimiento (NBC):

Administración.

Contaduría.

Economía.

Matemáticas, estadística y afines.

Ingeniería industrial y afines.

Ingeniería administrativa y afines.

Antropología y artes liberales.

Sociología, trabajo social y afines.

Filosofía, teología y afines.

Lenguas modernas, literatura, lingüística y afines [.]

El señor Carlos Fernando Muñoz Castrillón indicó que el acto acusado restringió las áreas de conocimiento asociadas a los títulos profesionales que se admitirían para que un profesional no licenciado pudiese aspirar a desempeñar un cargo directivo docente, a pesar de que el artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002 nada dijo al respecto.

La Sala encuentra que, en efecto, le asiste razón al demandante pues al estudiar el contenido de los artículos 116 de la Ley 115 de 1994²⁶ y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, se observa que ni el legislador ordinario ni el extraordinario previeron como requisito para que los profesionales no licenciados ejercieran la docencia en los cargos directivos que acreditaran un título profesional en un área determinada de conocimiento.

En lo pertinente, las referidas normas disponen:

Ley 115 de 1994

[.] ARTÍCULO 116. TÍTULO EXIGIDO PARA EJERCICIO DE LA

DOCENCIA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1297 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible>²⁷ Para ejercer la docencia en el servicio educativo se requiere Título de Normalista Superior expedido por una de las Normales Superiores Reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional o de Licenciado en Educación u otro título profesional expedido por una

²⁶ «Por la cual se expide la ley general de educación».

²⁷ Este inciso fue declarado condicionalmente exequible por los cargos examinados en sentencia C-497 del 14 de septiembre de 2016, «[...] 'en el entendido que los bachilleres pedagógicos que hayan obtenido el título correspondiente y hayan sido inscritos en el Escalafón Nacional Docente, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2277 de 1979, podrán ejercer la docencia en planteles oficiales de educación en las condiciones previstas en el mismo decreto y con el cumplimiento de los requisitos de idoneidad previstos en la Ley 115 de 1994 y sus normas complementarias [...]».

institución universitaria, nacional o extranjera, académicamente

habilitada para ello [.]

Decreto Ley 1278 de 2002

[.] Artículo 10. Requisitos especiales para los directivos docentes. Para participar en los concursos para cargos directivos docentes de los establecimientos educativos, los aspirantes deben acreditar los siguientes requisitos:

1. Para director de educación preescolar y básica primaria rural: Título de normalista superior, o de licenciado en educación o de profesional, y cuatro (4) años de experiencia profesional;
2. Para coordinador: Título de licenciado en educación o título profesional, y cinco (5) años de experiencia profesional;
3. Para rector de institución educativa con educación preescolar y básica completa y/o educación media: Título de licenciado en educación o título profesional, y seis (6) años de experiencia profesional.

Parágrafo. El Gobierno Nacional establecerá los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia profesional que será tenida en cuenta para estos concursos [...] (Subrayas fuera del texto original)

En tales condiciones, es preciso concluir que si la Ley 115 de 1994 y el Decreto Ley 1278 de 2002 no previeron como exigencia la acreditación de un título profesional en un campo de conocimiento determinado a efectos de poder ejercer un cargo directivo docente, la administración, en ejercicio de su competencia de establecer los perfiles, no podía circunscribirla a determinadas áreas o disciplinas, sin exponer razonadamente la adecuación y correspondencia entre el perfil exigido y las competencias requeridas para el cargo de directivo docente, teniendo en cuenta la índole de las responsabilidades que el mismo comporta.

En este punto, es importante advertir que el Ministerio de Educación Nacional no ofreció ninguna explicación en cuanto a los motivos por los cuales, en el Anexo I demandado, circunscribió la oportunidad del ejercicio de cargos directivos docentes a profesionales que probaran tener un título en una determinada disciplina.

En efecto, es factible pensar que la entidad no exhibió ninguna carga argumentativa que cumpliera con criterios de razonabilidad y proporcionalidad entre el perfil exigido y su pertinencia, necesidad y adecuación al cargo de directivo docente. Nótese que las áreas de conocimiento que admite dicho anexo para poder ejercer cargos directivos docentes no necesariamente tienen una relación inmediata entre sí, por ejemplo se permite aspirar al cargo de coordinador a quien ostente un título profesional de economía pero también a aquel que lo tenga en antropología, en lenguas modernas o en teología, por citar solo algunas profesiones. Por lo que no se evidencia cómo las áreas de conocimiento exigidas en el acto demandado satisfacen la necesaria garantía de idoneidad, calidad y competencia que el desempeño del cargo directivo docente conlleva, lo que sin

duda, comporta una restricción injustificada en la base de profesionales que puedan ocupar dichos cargos.

En línea con ello, si se observa la Resolución 15683 del 1 de agosto de 2016²⁸, «Por la cual se subroga el Anexo I de la Resolución 9317 de 2016 [.]» se advierte que ella eliminó la exigencia en cuestión para incluir como requisito de formación académica en aquellos casos la sola acreditación de un título profesional, sin necesidad de que este corresponda a un área de conocimiento en particular. La parte considerativa de la mencionada Resolución 15683 refleja que tal decisión obedeció a lo siguiente:

[.] la necesidad de ampliar la base de profesionales que puedan ocupar cargos docentes debido a la baja disponibilidad de aquellos que cumplen con los requisitos establecidos en el Manual de Requisitos, Competencias y Funciones establecido por el Ministerio.

Que con el fin de asegurar la concurrencia de una mayor cantidad de profesionales interesados en desempeñarse como educadores oficiales, y atendiendo a la necesidad de cubrir plazas vacantes, es necesario subrogar el Manual de Requisitos, Competencias y Funciones contenido en el Anexo I de la Resolución 9317 de 2016, para que en la formación académica que se exige para algunos cargos del Sistema Especial de Carrera Docente se habiliten otros títulos de licenciaturas y otros del nivel profesional universitario que guarden afinidad con las funciones atribuidas a los mencionados cargos [.]

En tales condiciones, resulta diáfano que, al hacer la modificación anunciada, el Ministerio no evidenció que con ella se pusiera en riesgo la calidad del servicio educativo, descartando expresamente la posibilidad de que, de esa forma, se pudiera afectar la afinidad que se requiere entre los requisitos para ocupar el cargo y las funciones asignadas a cada empleo.

Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática al destacar el carácter pluralista de la educación en la Constitución y, con base en ello, la importancia de que profesionales de diferentes disciplinas ejerzan el servicio educativo. Por ello, este tipo de restricciones deben ser objeto de un control riguroso, en la medida en que están de por medio valores fundantes del Estado Social de Derecho como la democracia y el pluralismo, al igual que los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 superior) y al acceso a cargos públicos (artículo 40-7 superior).

Así, el máximo juez constitucional ha señalado lo siguiente sobre el desconocimiento de valores como la pluralidad y diversidad a través de la consagración de barreras en el ejercicio docente según el enfoque académico de quienes están llamados a ejercerlo:

²⁸ Ff. 50-110, cuaderno principal.

[...] Dentro del sistema mixto -público y privado- del servicio educativo, le cabe cumplir un destacado papel al pluralismo. El pluralismo y la libertad educativa deben, sin embargo, como condición especial de fondo, respetar y promover al máximo valores fundamentales que se erigen en el objeto del proceso educativo: la democracia y el libre y pleno desarrollo de la personalidad humana.

Dada pues, su contribución fundamentadora a la estructura social, la educación goza de especial interés por parte del Estado y de todos los miembros de la comunidad, y no podría ser de otra manera [...] estima la Corte, que en el cumplimiento de los deseados propósitos

de profesionalización, que deben acompañar el ejercicio de la

docencia, no es posible crear limitaciones y exclusividades que

impidan la labor de enseñanza a profesionales de diversos formación

e intereses, que al igual que los licenciados en educación, cuentan

con preparación académica suficiente y experiencia docente

comprobada [...] Crear fórmulas que privilegien de manera irrazonable

el acceso de ciertos profesionales a determinados niveles de la

carrera docente, contraría los conceptos de pluralidad y diversidad

que la Constitución reconoce y garantiza a todos sus asociados

[.]²⁹ (subrayas fuera de texto original)

De igual manera podría señalarse que el tipo de limitante analizada pone en entredicho el derecho a la igualdad, por lo que resulta pertinente dar aplicación al denominado «juicio integrado de igualdad»³⁰, el cual se agota en las siguientes etapas:

[...] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución [,..]³¹

De acuerdo con lo anterior, el primer asunto que debe analizarse se refiere al carácter relacional del derecho a la igualdad. En otras palabras, determinar si existe igualdad entre una y otra situación fáctica supone la realización de un ejercicio comparativo, a efectos de definir, según el nivel de discrepancia o semejanza, si las cuestiones objeto de análisis son comparables entre sí, es decir, si existe un tertium comparationis.

Así pues, se hace necesario sostener que la controversia en cuestión involucra supuestos de hecho susceptibles de comparación ya que en uno y otro caso se trata de profesionales no licenciados que aspiran al ejercicio de la carrera docente en un cargo de naturaleza directiva.

²⁹ Sentencia C-507 del 9 de octubre de 1997, Corte Constitucional, expediente D-1535.

³⁰ Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C-015 de 2014.

³¹ Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente D-9737.

Este ejercicio es importante porque de acuerdo con lo que se concluya en él, debe seguirse uno de los siguientes cuatro mandatos:

[...] (i) el de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras [,..]³²

Ahora bien, en un segundo momento, hay que tener en cuenta que desde la norma y, por consiguiente, en el plano de los hechos, se establece un trato disímil pues mientras que los profesionales no licenciados que acreditan alguno de los títulos admitidos en la resolución demandada para ejercer cargos directivos docentes pueden aspirar a desempeñarse en tales cargos, a aquellos cuyo título de formación académica no se ajusta a los predispuestos se les niega tal posibilidad.

Definida como está la diferencia de trato entre las situaciones analizadas, resulta procedente establecer si la distinción se encuentra justificada a nivel constitucional, lo que implica identificar i) el fin que busca la medida; ii) el medio empleado para tales efectos y iii) la relación entre medio y fin. A este ejercicio se le ha denominado test de igualdad y la Corte Constitucional ha establecido que su aplicación admite una intensidad estricta, intermedia y leve de conformidad con los criterios que ha precisado de la siguiente manera:

[.] La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero [.]

El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad anterior a la vigencia de la Carta de 1991 derogada pero que surte efectos en el presente, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.

Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es menester que esté de por medio una clasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el

³² Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, expediente D-9737.

artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o que se constituya un privilegio.

El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que, si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales.

Entre los extremos del test leve y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin [.]³³ (Negrilla fuera del texto original)

En el presente caso, resulta preciso aplicar un test estricto toda vez que lo que está en juego es la realización de valores transversales al Estado Social de Derecho como el pluralismo y, con ello, la democracia; además de un derecho constitucional de naturaleza fundamental como lo es el de acceso a cargos públicos. Respecto de este último, hay que precisar que se encuentra consagrado en el artículo 40 superior, numeral 7, en los siguientes términos:

[.] ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: [.]

Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse [.]

De acuerdo con ello, se ha entendido que el derecho en cuestión se materializa en la garantía que le asiste a todo ciudadano de, una vez cumplidos los requisitos previstos en una determinada convocatoria pública, presentarse a concursar, pero también, cuando ya se está ocupando un cargo de esta naturaleza, en la garantía de no ser removido arbitrariamente ni impedir el normal desempeño de su contenido funcional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado la categoría de derecho fundamental que reviste el de acceso a cargos públicos en la medida en que, al

³³ Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente D-9737.

promover la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, permite lograr la efectividad de la democracia participativa. Sobre el alcance de aquel, dicha Corporación ha señalado lo siguiente:

[.] dentro del ámbito de protección de este derecho (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público [.]³⁴

Así las cosas, es preciso entender que el derecho de acceso a cargos públicos se ve indebidamente restringido cuando se condiciona la posibilidad de aplicar al desempeño de un determinado empleo público al cumplimiento de requisitos que carecen de razonabilidad y proporcionalidad respecto de las funciones atribuidas al mismo.

Visto lo anterior, de acuerdo con las reglas fijadas por el máximo juez constitucional, en el presente caso hay lugar a un test de proporcionalidad³⁵ en todas sus etapas, de manera que debe estudiarse la satisfacción de los mandatos de (i) adecuación, idoneidad o congruencia; (ii) necesidad, intervención mínima o menor lesividad y; (iii) proporcionalidad en sentido estricto.

El primero de tales mandatos supone que la medida sea útil a efectos de lograr, al menos parcialmente, el fin que se propone. Para tales efectos, deben tenerse como presupuestos lógicos i) que aquella sea realizable fáctica y jurídicamente, como también ii) que el fin y los medios sean constitucionalmente legítimos.

Así, la teleología a la que responde la consagración de ciertos títulos académicos como requisito para el desempeño de empleos directivos docente, en teoría, es la de velar por la idoneidad ética y pedagógica de quienes han de liderar la prestación del servicio educativo, al igual que cumplir el mandato constitucional previsto en el artículo 68 superior consistente en profesionalizar y dignificar la actividad docente, lo que a su vez redunda en la garantía del derecho a la educación de que trata el artículo 67 ibidem. Esto enseña que tanto el fin como el medio son legítimos.

Superado el anterior ítem, procede continuar con el estudio del mandato de intervención mínima, a través del cual se pretende la exclusión de aquellas medidas que son innecesarias, de manera tal que la que es objeto de estudio

³⁴ Corte Constitucional, sentencia SU-339 de 2011.

³⁵ En el Código Contencioso Administrativo, el principio de proporcionalidad se encuentra consagrado el artículo 36, que dispone que «[...] En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.»

aparezca como indispensable en razón a que no existe otra medida tan eficaz y menos limitativa. Los elementos que componen este test, son explicados con gran claridad por Aharon Barak, quien señala que:

[.] El primero es la existencia de un medio hipotético alternativo que pueda promover el fin de la medida restrictiva tanto como o mejor que el medio usado por la medida restrictiva; el segundo es que el medio hipotético alternativo restrinja el derecho fundamental en una magnitud menor que el medio usado por la ley restrictiva; el segundo es que el medio hipotético alternativo restrinja el derecho fundamental en una magnitud menor que el medio usado por la ley restrictiva. Si estos dos requisitos son satisfechos, podemos concluir que la medida restrictiva no es necesaria. No obstante, si un medio hipotético alternativo que promueve igualmente el fin de la medida no existe o si este medio alternativo existe, pero su restricción al derecho fundamental no es menor que aquella causada por la medida restrictiva, entonces podemos concluir que la medida restrictiva sí es necesaria [.]³⁶

Ahora bien, para que una alternativa hipotética pueda tenerse como tal se exige que esta promueva el fin en la misma proporción e intensidad en que lo hace la medida restrictiva, motivo por el cual la Sala advierte que el requisito de acreditar un título profesional en un área de conocimiento particular para poder aspirar a un cargo directivo docente no cumple con el test de necesidad. Esto porque el ordenamiento jurídico consagra otros mecanismos que, sin afectar el pluralismo ni el derecho de acceso a cargos públicos, permiten asegurar la calidad en la prestación del servicio educativo y dignificar la profesión docente.

Así pues, aunque es cierto que no cualquier docente tiene la vocación de ejercer un cargo de naturaleza directiva y que ello justifica la consagración de un perfil distintivo entre uno y otro tipo de empleo, no es menos cierto que el cumplimiento de los requisitos para ejercer como directivo no solo se garantiza con la acreditación de un título profesional en un determinado campo de conocimiento sino a través del sistema de concurso público de méritos que contempla el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual asegura el mérito como fin esencial de la carrera docente.

Dicho proceso de selección establece una serie de etapas a través de las cuales es factible asegurar que quien ocupe un cargo directivo docente, al margen de la disciplina en que acredite su título profesional, reúne las competencias y aptitudes requeridas para el adecuado desempeño del empleo, y que satisface el perfil particular que en el artículo 2.4.6.3.6. del Decreto 1075 de 2015 definió el Gobierno Nacional para tales directivos.

Visto lo anterior, es importante señalar que el Ministerio tiene la competencia para definir los requisitos mínimos de habilidad que han de cumplir los aspirantes a un determinado empleo y que estos resultan esenciales para garantizar la calidad en la prestación del servicio educativo. Sin embargo, en el caso objeto de estudio, la

³⁶ Aharon Barak. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones. Palestra editores, Perú, 2017, p. 357.

delimitación de las áreas del conocimiento del título profesional exigido se traduce en una restricción desproporcionada en la medida en que no asegura la concurrencia de una mayor cantidad de profesionales interesados en desempeñarse como directivos docentes y restringe la posibilidad de ocupar un empleo público sin que ello redunde necesariamente en la medición adecuada y confiable del mérito, propósito que puede cumplirse a cabalidad con la realización del respectivo proceso de selección.

En conclusión, la Nación, Ministerio de Educación Nacional excedió el ejercicio de la facultad reglamentaria en el Anexo I de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, en relación con los apartes referidos a los requisitos de formación académica exigidos a los profesionales no licenciados para los cargos de (i) rector, (ii) director rural y, (iii) coordinador.

Decisión

Por lo anterior, la Subsección A negará la pretensión principal y, en su lugar, resolverá favorablemente la pretensión subsidiaria de la demanda que instauró el señor Carlos Fernando Muñoz Castrillón en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional. En consecuencia, declarará la nulidad parcial de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, Anexo I, en lo que respecta a los requisitos de formación académica exigidos a los profesionales no licenciados para desempeñar los empleos de (i) rector, (ii) director rural y, (iii) coordinador. Lo anterior bajo el entendido de que para satisfacer tales requisitos basta con que acrediten en debida forma cualquier título profesional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declárese la nulidad parcial de la Resolución 9317 del 6 de mayo de 2016, Anexo I, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, en lo que respecta a los requisitos de formación académica exigidos a los profesionales no licenciados para ocupar los cargos de (i) rector, (ii) director rural y, (iii) coordinador, de conformidad con lo expuesto ut supra.

Segundo: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ