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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Recurso de insistencia que negó el acceso a información reservada / DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / PRUEBAS DE ESTADO SABER PRO – Sujetas a reserva legal / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Para la Sala, la decisión del Tribunal resulta razonable pues tanto el material del examen o de evaluación como la rejilla de codificación o "de calificación" como la denomina el actor, contienen las preguntas que se aplicaron en la respectiva prueba Saber Pro, por lo que, como lo encontró la autoridad judicial demandada, de permitir el acceso a estos, se estaría contrariando la disposición contenida en el artículo 4 de la Ley 1324 de 2009, según la cual: "gozarán del privilegio de la reserva los bancos de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas". Además, en el artículo 10 de la Resolución Nro. 187 de 18 de marzo de 2013 proferida por la Directora General del Icfes, si bien no es un criterio normativo legal que determine el carácter de reserva del material de evaluación, se evidencia el grado de confidencialidad del material empleado en los exámenes, pues este se entrega a los estudiantes para ser utilizado únicamente durante la presentación del examen y en el lugar dispuesto para ello y una vez la prueba finalice deben entregarlo a las autoridades del Icfes, quien no lo haga podrá hacerse acreedor a las sanciones administrativas, disciplinarias y penales a las que haya lugar. Por otro lado, en lo que respecta a la rejilla de codificación, cabe aclarar que este es un instrumento de calificación para las preguntas abiertas o ensayos mediante un proceso que se denomina codificación, en el que se plasma la pregunta o tema del ensayo y el objetivo de la misma. De este modo, es claro que el acceso a la rejilla o matriz de calificación es confidencial y sólo puede realizarse bajo la custodia del Icfes por el personal de calificadores autorizados para ello. (...) Por esta razón, la Sala observa que el defecto sustantivo no se configuró, en tanto la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una aplicación acertada de las reglas de reserva de información, en lo que respecta al material de examen utilizado en las pruebas Saber Pro, así como a las rejillas de codificación cuyo contenido es confidencial, ya que contienen información relacionada con el banco de preguntas que se utilizan en evaluaciones externas. (...) Por el contrario, para la Sala, la reserva del material de examen y de calificación de los exámenes de Estado que practica el Icfes, obedece a un fin constitucionalmente legítimo, como es el de evaluar la calidad de la educación en el país, lo que hace que la restricción sea razonable y proporcionada. La Sala constató que la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la decisión motivo de tacha constitucional se dictó de acuerdo con los criterios de reserva legal de la información establecida en la Ley 1755 de 2015.
FUENTE FORMAL: LEY 1324 DE 2009 - ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 151 - NUMERAL 7 / LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 24 / RESOLUCIÓN N 187 DE 18 DE MARZO DE 2013 / RESOLUCIÓN N 187 DE 18 DE MARZO DE 2013 - ARTÍCULO 10
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia – El precedente invocado no aplica al caso
Por último, tampoco se observa que la providencia demandada haya incurrido en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de tutela de 20 de febrero de 2017 proferida por esta Sala, ya que versa sobre aspectos fácticos distintos a los del caso que nos ocupa, pues en este se ordenó el acceso a información contenida en un estudio de impacto ambiental con algunas limitaciones, justamente encaminadas a que se preserve la reserva de algunos elementos, al encontrar que este tipo de documentos no se encuentran expresamente reservados por la ley y son de libre acceso. Así mismo, en su decisión el Tribunal demandado no necesariamente debía adoptar la misma postura que tomó en la sentencia de 12 de junio de 2017, debido a que allí se resolvió un recurso de insistencia en el que se solicitaba información relacionada con los recobros por tecnologías de salud no incluida en el plan de beneficios, lo cual no está relacionado con la información que pedía el [actor]. En suma, la decisión demandada proferida el 17 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no incurrió en los defectos señalados por el actor, ya que fue expedida con observancia de las normas aplicables al caso.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04099-00(AC)
Actor: JOSÉ ALEJANDRO DÍAZ CASTAÑO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B
Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo. Desconocimiento del precedente. Información con carácter reservado. Material de exámenes e instrumentos de calificación de la prueba de Estado Saber Pro
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor José Alejandro Díaz Castaño, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, vulnerados, supuestamente, con la providencia de 17 de julio de 2018, en la que se declaró bien denegada la solicitud de documentación elevada por el actor ante el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes).
ANTECEDENTES
Hechos
El señor José Alejandro Díaz Castaño manifestó que el 20 de noviembre de 2016, presentó la prueba de Estado de calidad de la educación superior (Saber Pro), como estudiante del programa de derecho de la Universidad de los Andes, cuyos resultados fueron publicados 18 de marzo de 2017.
Afirmó que 22 de abril de 2017 elevó una solicitud ante el Icfes, con la finalidad de que se revisara el resultado obtenido por él en la prueba, que se le permitiera el acceso a la rejilla de calificación y que se le asignara un nuevo evaluador para el módulo de comunicación.
Aseguró que el 26 de abril de 2017, el Icfes expidió el Oficio Nº 20172100435041, pero no resolvió de fondo la petición, por lo que el 1 de mayo de 2017, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de éste.
Refirió que el Icfes resolvió el recurso de reposición mediante Oficio Nº 20172100565461 de 22 de mayo de 2017, en el sentido de informarle que "los documentos solicitados (...) tienen carácter reservado; la confidencialidad de estos documentos está plasmada en la Ley 1324 de 2009"[1].
Indicó que interpuso acción de tutela en contra del Icfes, que correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, quien mediante providencia de 17 de mayo de 2018, amparó el derecho de petición del actor, ordenando a la referida entidad emitir respuesta de fondo a la solicitud. La decisión fue confirmada por la Sala Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá.
Aseveró que el 22 de mayo del mismo año, la oficina Asesora de la Unidad de Atención al Ciudadano del Icfes, mediante Oficio Nº 20181100367441 reiteró: "(...) que se trata de material que de acuerdo con la Ley 1324 de 2009, artículo 4º y la resolución reglamentaria 187 del 18 de marzo de 2016 (...), "material confidencial" que es propiedad exclusiva de nuestra entidad y de cuya reserva depende en gran parte que se pueda garantizar la idoneidad y la veracidad de las evaluaciones que realiza; por lo tanto no es posible acceder a enviarle dicho material a través de su correo electrónico"[2].
Afirmó que el 30 de mayo de 2018, la directora general del Icfes confirmó la anterior respuesta, insistiendo en que se trata de material confidencial y de propiedad exclusiva del Instituto.
Ante tal negativa, el actor interpuso recurso de insistencia ante el Icfes mediante escrito de 1 de junio de 2018, radicado bajo el Nº 25000234100020180064600.
El 7 de junio de 2018, el actor inició una segunda acción de tutela que fue resuelta por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá en fallo de 20 del mismo mes y año, en el sentido de tutelar los derechos de petición y debido proceso del accionante y ordenar al Icfes que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia remitiera copia del paquete contentivo del recurso de insistencia instaurado por el actor el 1 de junio de 2018, para que la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca emita decisión al respecto.
El 19 de junio de 2018, el Icfes remitió el recurso de insistencia, el cual correspondió por reparto a la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (M.P. Fredy Ibarra Martínez), quien en sentencia de 17 de julio de 2018, declaró bien denegada la solicitud de documentación elevada por el actor.
El señor José Alejandro Díaz Castaño presentó solicitud de adición del fallo, la cual fue negada en auto de 17 de septiembre de 2018.
El accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia que resolvió el recurso de insistencia y éste fue rechazado por improcedente mediante auto de 24 de octubre de 2018.
Fundamentos de la acción
El actor manifestó su desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", de 17 de julio de 2018, que declaró bien denegada la solicitud de documentación requerida por él ante el Icfes, pues considera que dicha providencia incurrió en los siguientes defectos:
Defecto sustantivo, por cuanto realizó una aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, según la cual "solo tendrán carácter de reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley", por lo que, en virtud de esta norma, no es razonable la conclusión a la que llegó, en el sentido de atribuirle la calidad de reservada a las rejillas de calificación. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 4 de la Ley 1324 de [3] no incluye expresamente dichos documentos, sino que establece el privilegio de reserva sólo para los bancos de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas.
Además de lo anterior, el actor aseveró que de acuerdo con dicha disposición normativa, las personas evaluadas tienen derecho a conocer el resultado de su evaluación, a exigir y obtener la corrección que sea del caso si comprueba que está errada, en los términos que defina el reglamento. En virtud de dicha facultad, lo que requiere del Icfes es que se le permita tener acceso al material de evaluación para poder controvertir los resultados de la prueba en el módulo de comunicación escrita.
Defecto fáctico, al no decretar las pruebas necesarias para resolver el fondo del asunto y al no tener en cuenta las que se allegaron mediante memorial de 21 de junio de 2018. Así como por valorar de forma indebida del material probatorio, debido a que desatendió que "el Icfes se abstuvo de informar con claridad la naturaleza [y la definición que les otorga] de los instrumentos de calificación por mí solicitados. Conducta omisiva que es verificable al cotejar las respuestas dadas por esa entidad en la vía gubernativa, en las que, en unos casos da a entender que el proceso de calificación se hizo de un modo [dos calificaciones], para expresar después otra cosa [tres calificaciones]"[4].
Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por haber incurrido en "un rigorismo procedimental en la apreciación probatoria, que se hizo evidente con ocasión de la solicitud de adición de sentencia en la que, con el argumento de la necesidad de la prueba reconoció no haber decretado ni practicado, los medios de prueba que le solicitara"[5].
En desconocimiento del precedente, ya que no tuvo en cuenta al momento de fallar el precedente vertical establecido en la sentencia de 20 de febrero de 2017, emitida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta (C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto), rad. Nº 11001-03-15-000-2016-01943-01, así como el precedente horizontal de 2 de junio de 2017, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B" (M.P. Fredy Ibarra Martínez), rad. Nº 25000-23-41-000-2017-00696-00.
3. Pretensiones
El demandante formuló las siguientes pretensiones:
"PRIMERA.- Se DECLARE que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "B", vulneró mis derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
SEGUNDA.- Se TUTELEN mis derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "B".
TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones [o alguna de ellas], se DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 17 de julio de 2018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "B", dentro del proceso Nº 25000-23-41-000-2018-00646-00; y, en su lugar y dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, falle declarando mal denegado el acceso a la información solicitada.
CUARTA.- Se DECLARE que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "B", vulneró mi derecho fundamental al acceso a la información pública.
QUINTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones [o alguna de ellas], se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "B", que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, ORDENE al ICFES permitir el acceso a una versión que no riña con mis derechos fundamentales, de la información reservada, que pueda considerarse implicada en la solicitud de acceso, mediante su envío mediante mensaje de datos.
SEXTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones [o alguna de ellas], se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "B", que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, ORDENE al ICFES permitir el acceso a toda la información solicitada, así como a TODA la información que se requiera a fin de ejercer mis derechos fundamentales, a la prueba y al debido proceso administrativo, mediante su envío mediante mensaje de datos"[6].
4. Pruebas relevantes
El demandante allega con el escrito de tutela, los documentos que se relacionan a continuación:
Copia del reporte de los resultados obtenidos por el actor en la prueba Saber Pro, correspondientes al número de registro EK[7].
Copia de la solicitud elevada por el actor el 22 de abril de 2017, ante el ICFES, en la que pide la revisión del resultado y el acceso al material de examen y a la rejilla de calificación[8].
Copia del recurso de insistencia interpuesto por el señor José Alejandro Díaz Castaño el 1 de junio de [9].
Copia de la sentencia de 17 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", en el marco del recurso de insistencia radicado bajo el Nº [10].
5. Trámite procesal
El despacho, mediante auto de 8 de noviembre de [11], admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, así como al Icfes, como tercero interesado en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo. En la misma providencia se resolvió negar la medida provisional solicitada por la parte demandante, consistente en ordenarle al "ICFES, permitir el acceso a los documentos insistentemente solicitados, con destino a poder comprobar eventuales yerros en el módulo de comunicación escrita de la prueba de estado EK201630045294"[12], teniendo en cuenta que el actor incumplió el deber de justificación mínima para demostrar que la misma era necesaria y urgente.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 108231 a 108237 del 21 de noviembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.
Oposición
6.1. Respuesta del Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera
En escrito presentado el 23 de noviembre de 2017, la titular del despacho judicial informó que mediante sentencia de 20 de junio de 2018, ese Despacho ordenó al Icetex (sic) que se pronunciara de fondo sobre el recurso de reposición interpuesto por el accionante y en caso de que éste no se resolviera de manera positiva al actor se ordenó que se concediera el de apelación ante el competente. Manifestó que 29 de junio de 2018, el actor interpuso incidente de desacato que fue resuelto mediante auto de 13 de julio de 2018, en el sentido de dar por terminado el trámite de cumplimiento al evidenciar que la entidad demandada había acatado el fallo de tutela.
6.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B"
En memorial de 23 de noviembre de 2018, el magistrado ponente de la sentencia objeto de reproche constitucional, Freddy Ibarra Martínez, manifestó que la decisión de declarar bien denegado el acceso de los documentos solicitados por el accionante, tuvo como fundamento "que del contenido del artículo 4 de la Ley 1324 de 2009 se desprende de manera clara que el banco de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas aplicadas por el ICFES gozan de reserva legal, es decir, que las preguntas que se encuentran contenidas en los cuadernillo que se utilizan en cada una de las pruebas que realiza el ICFES no son de dominio público y los evaluados únicamente tiene acceso a dicho material el momento en que transcurre la aplicación de las pruebas"[13].
Informó que el accionante solicitó la adición de la referida sentencia, lo que fue denegado mediante auto de 17 de septiembre de 2018, frente al que interpuso recurso de apelación que se declaró improcedente en providencia de 24 de octubre de 2018, por tratarse de un proceso de única instancia (artículo 151, numeral 7 del CPACA).
Aseguró que las decisiones adoptadas en el marco del recurso de súplica se ajustan a derecho y fueron debidamente motivadas desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial.
Indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto lo que pretende el actor es reabrir un debate que ya fue resuelto en otro trámite procesal, por lo que solicitó que se nieguen sus pretensiones.
6.3. Respuesta del Icfes
En escrito presentado el 26 de noviembre de 2018, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto solicitó que se declare improcedente la acción de tutela instaurada por el señor José Alejandro Díaz Castaño, pues considera que existe una actuación temeraria por parte del actor, teniendo en cuenta que el actor interpuso dos acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, que fueron resueltas en los fallos proferidos el 17 de mayo y el 20 de junio de 2018, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, respectivamente. Decisiones judiciales que fueron debidamente acatadas por el Icfes.
Aseguró que la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", el 17 de julio de 2018, versa sobre la misma causa, esto es, la inconformidad del accionante con la calificación obtenida en el módulo de comunicación escrita de la prueba de Estado Saber Pro y la petición de acceso a la rejilla de calificación.
Por último, refirió que de la providencia demandada no se desprende violación o amenaza a los derechos fundamentales invocados, en la medida en que falla como bien denegada la solicitud de información en atención a que las respuestas del Icfes resuelven de fondo y de manera clara las pretensiones formuladas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.
2. Cuestión previa
De manera previa la Sala estudiará si la acción de tutela fue presentada de forma temeraria, teniendo en cuenta lo manifestado por el Icfes en el informe allegado dentro del trámite de tutela. El Instituto manifestó que el demandante incurrió en temeridad por cuanto ha presentado varias acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones.
Sin embargo, se observa que en las dos acciones de amparo, ambas dirigidas al Icfes (rad. Nº 2017-00208-00 y rad. Nº 2018-00196-00), se formularon pretensiones diferentes a la que ocupa la atención de la Sala. En la primera, se solicitó que se ordenara a la entidad resolver de fondo la solicitud radicada por el actor el 22 de abril de 2017, y en la segunda que remitiera el recurso de insistencia instaurado por el actor el 1 de junio de 2018, para que fuera estudiado por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De este modo, se hace evidente que el señor José Alejandro Díaz Castaño no incurrió en temeridad por cuanto no se advierte identidad de partes, de hechos ni de pretensiones con el asunto bajo examen.
3. Delimitación y planteamiento del problema jurídico
3.1. El accionante en el escrito de tutela invoca los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y desconocimiento del precedente judicial, sin embargo, se observa que frente a los defectos fáctico y procedimental no se cumplió con la carga mínima de la argumentación, ya que no indicó de forma clara cuáles fueron las pruebas supuestamente desconocidas, ni cuál fue la norma procesal que la autoridad judicial demandada aplicó con exceso ritual manifiesto. Por consiguiente, el debate se limitará a estudiar solamente los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente.
3.2. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si la providencia de 17 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", en la que se declaró bien denegada la solicitud de documentación elevada por el actor ante el Icfes, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 24 de la Ley 1755 de 2015 y 4 de la Ley 1324 de 2009, así como, en desconocimiento del precedente al no tener en cuenta las sentencias proferidas el 20 de febrero de [14] por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y el 12 de junio de [15] por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B".
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, "cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[16] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[17], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de [18], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.
Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de [19], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto "de sus máximos tribunales", en tanto se trata de autoridades públicas que "pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas". En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de .
Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (...); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (...); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (...) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[21]; (ii) Defecto procedimental absoluto[22]; (iii) Defecto fáctico[23]; (iv) Defecto material o sustantivo[24]; (v) Error inducido[25]; (vi) Decisión sin motivación[26]; (vii) Desconocimiento del precedente[27] y (viiii) Violación directa de la Constitución.
Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[28] y de la Corte Constitucional.
En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.
5. Estudio y solución del caso concreto
5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia
El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada el 17 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuya protección se invoca; (ii) el accionante acudió al trámite judicial del recurso de insistencia por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acude a la acción de amparo; (iii) la sentencia atacada se dictó el 17 de julio de 2018, la cual se notificó mediante correo electrónico el 25 de julio del mismo año. La solicitud de amparo se presentó el 1 de noviembre de 2018, transcurrido tres (3) meses y seis (6) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[30], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[31]; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.
Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo.
5.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados
5.2.1. El accionante manifestó que la autoridad judicial demandada al emitir la sentencia de 17 de julio de 2018, incurrió en defecto sustantivo por cuanto realizó una aplicación incorrecta del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, según la cual "solo tendrán carácter de reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley". En este sentido, indicó que no podía dársele el carácter de reserva a la rejilla de calificación de los exámenes de Estado, pues no existe disposición legal alguna que lo consagre de manera expresa, ya que aun cuando el inciso 4 del artículo 4 de la Ley 1324 de 2009, establece que el privilegio de reserva sólo es aplicable a los bancos de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas, lo que excluye a las rejillas o instrumentos de calificación.
Cabe recordar que mediante escrito de 22 de abril de 2018, el accionante solicitó al Icfes, en otros aspectos, que se le enviara a su correo electrónico "la rejilla de calificación a los instrumentos de calificación y/o demás que reposen en sus bases de datos documentales que estén asociados a [sus] datos personales"[32]. Dicha solicitud de información fue negada por el Icfes, mediante oficios de 26 de abril y 22 de mayo de 2018, bajo el argumento de que de acuerdo con la Ley 1324 de 2009, la hoja de respuestas y la rejilla de calificación tienen un carácter reservado.
Así mismo, con ocasión de un fallo de tutela proferido el 17 de mayo de 2018, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, se le informó en Oficio de 7 de mayo de 2017, que el material empleado en los exámenes externos y los instrumentos de calificación tienen el carácter de material confidencial y de propiedad del Icfes, esto fue reiterado en oficio de 30 de mayo de 2018.
Ante la negativa por parte de la entidad, el accionante elevó recurso de insistencia ante el Icfes, con el fin de acceder al material de evaluación y a la rejilla de calificación. El Icfes remitió el recurso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", quien declaró bien denegada la solicitud de información, bajo los siguientes argumentos:
"En primer lugar, el ICFES con apoyo en lo previsto en el artículo 10 de la resolución reglamentaria no. 187 de 18 de marzo de 2013 proferida por la Directora General de esa entidad negó la entrega de la información solicitada por el peticionario pero, la Sala reitera que la facultad de establecer reserva legal alguna sobre la información y/o documentos públicos únicamente le corresponde al Congreso de la República en su condición de legislador y excepcionalmente al Presidente de la República en el ejercicio de precisas facultades extraordinarias por determinación del legislador o de la propia Constitución, es decir que no le está permitido a otro tipo de autoridades establecer tal limitación, por lo cual se concluye que la reserva alegada por la citada institución no es de tipo legal.
4) En segundo término, respecto del contenido del artículo 4 de la Ley 1324 de 2009 se desprende de manera clara que el banco de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas aplicadas por el ICFES gozan de reserva legal, es decir que las preguntas que se encuentran contenidas en los cuadernillos que se utilizan en cada una de las pruebas que realiza el ICFES no son de dominio público y los evaluados únicamente tienen acceso a dicho material el momento en que transcurre la aplicación de las pruebas.
En conclusión, se tiene que le asiste razón al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación en el sentido de negar el acceso a la información requerida por el señor José Alejandro Díaz Castaño pues, como ya se expuso, el banco de preguntas bien sea de carácter abierto o cerrado que utiliza dicha entidad en el desarrollo de las pruebas es reservado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1324 de 2009, razón por la cual se declarará bien denegada el acceso de la documentación por parte del ICFES"[33].
Para la Sala, la decisión del Tribunal resulta razonable pues tanto el material del examen o de evaluación como la rejilla de codificación o "de calificación" como la denomina el actor, contienen las preguntas que se aplicaron en la respectiva prueba Saber Pro, por lo que, como lo encontró la autoridad judicial demandada, de permitir el acceso a estos, se estaría contrariando la disposición contenida en el artículo 4 de la Ley 1324 de 2009, según la cual: "gozarán del privilegio de la reserva los bancos de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas".
Además, en el artículo 10 de la Resolución Nº 187 de 18 de marzo de [34], proferida por la Directora General del Icfes, si bien no es un criterio normativo legal que determine el carácter de reserva del material de evaluación, se evidencia el grado de confidencialidad del material empleado en los exámenes, pues este se entrega a los estudiantes para ser utilizado únicamente durante la presentación del examen y en el lugar dispuesto para ello y una vez la prueba finalice deben entregarlo a las autoridades del Icfes, quien no lo haga podrá hacerse acreedor a las sanciones administrativas, disciplinarias y penales a las que haya lugar.
Por otro lado, en lo que respecta a la rejilla de codificación, cabe aclarar que este es un instrumento de calificación para las preguntas abiertas o ensayos mediante un proceso que se denomina codificación, en el que se plasma la pregunta o tema del ensayo y el objetivo de la misma. De este modo, es claro que el acceso a la rejilla o matriz de calificación es confidencial y sólo puede realizarse bajo la custodia del Icfes por el personal de calificadores autorizados para ello.
Lo anterior, fue debidamente informado al actor mediante Oficio Nº 201811003101691 de 7 de mayo de 2017, en el que se le manifestó, lo siguiente:
"Dado que las preguntas que se realizan para la prueba de Comunicación escrita son abiertas, sus respuestas no son evaluadas automáticamente. En lugar de ello, cada uno de los ensayos debe ser revisado en forma paralela e independiente por dos codificadores, los cuales asignan un código de acuerdo con una rejilla establecida para evaluar los aspectos más relevantes de construir textos argumentativos. Después de que el ensayo recibe dos codificaciones se inician otros procesos para garantizar la confiabilidad de la codificación, entre ellos, el de calibración o ajuste de los codificadores. Para ello se llevan a cabo varias acciones que explicaremos brevemente a continuación. Si ambos codificadores coinciden en la codificación, se adopta dicho código y a partir de este se hace la evaluación, situando el escrito en el nivel adecuado. Si, por el contrario, las dos personas asignan un código diferente al mismo texto, se dice que hay una "discrepancia", y el texto pasa a ser revisado por una tercera persona, quien asigna una tercera codificación. Luego de un riguroso entrenamiento de los codificadores, de la medición estadística de los resultados de cada codificador y de una retroalimentación constante se determina la "contabilidad" de los codificadores.
En su caso particular, los dos codificadores asignados no coincidieron en su apreciación y se asignó un tercero para codificar su escrito, el cual coincidió con uno de los anteriores en valorar su escrito en el nivel informado a usted en los resultados individuales. Adicionalmente, le informamos que se realizó una revisión del proceso de calificación, el cual cumple lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 4 Ley 1324 de 2009 el cual establece que: la persona evaluada tendrá derecho a conocer el resultado de su evaluación, a exigir y obtener la corrección que sea del caso si comprueba que está errada, en los términos que defina el reglamento.
En dicha revisión se encontró que hubo coincidencia en 2 de los 3 codificadores asignados a su escrito al valorarlo en el nivel 3 de desempeño y que estas fueron las de mayor nivel, dado que la discrepancia detectada estaba determinada entre el nivel 3 y un nivel inferior. Esto a su vez es concordante con la puntuación obtenida en el proceso de calificación. Dicho esto, se reitera que no se encuentra error en la calificación obtenida y no hay motivo para realizar una recalificación"[35].
Por esta razón, la Sala observa que el defecto sustantivo no se configuró, en tanto la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una aplicación acertada de las reglas de reserva de información, en lo que respecta al material de examen utilizado en las pruebas Saber Pro, así como a las rejillas de codificación cuyo contenido es confidencial, ya que contienen información relacionada con el banco de preguntas que se utilizan en evaluaciones externas.
5.2.2. Por último, tampoco se observa que la providencia demandada haya incurrido en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de tutela de 20 de febrero de [36] proferida por esta Sala, ya que versa sobre aspectos fácticos distintos a los del caso que nos ocupa, pues en este se ordenó el acceso a información contenida en un estudio de impacto ambiental con algunas limitaciones, justamente encaminadas a que se preserve la reserva de algunos elementos, al encontrar que este tipo de documentos no se encuentran expresamente reservados por la ley y son de libre acceso.
Así mismo, en su decisión el Tribunal demandado no necesariamente debía adoptar la misma postura que tomó en la sentencia de 12 de junio de [37], debido a que allí se resolvió un recurso de insistencia en el que se solicitaba información relacionada con los recobros por tecnologías de salud no incluida en el plan de beneficios, lo cual no está relacionado con la información que pedía el señor José Alejandro Díaz Castaño.
En suma, la decisión demandada proferida el 17 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", no incurrió en los defectos señalados por el actor, ya que fue expedida con observancia de las normas aplicables al caso. Por el contrario, para la Sala, la reserva del material de examen y de calificación de los exámenes de Estado que practica el Icfes, obedece a un fin constitucionalmente legítimo, como es el de evaluar la calidad de la educación en el país, lo que hace que la restricción sea razonable y proporcionada.
6. Razón de la decisión
La Sala constató que la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la decisión motivo de tacha constitucional se dictó de acuerdo con los criterios de reserva legal de la información establecida en la Ley 1755 de 2015.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor José Alejandro Díaz Castaño contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B".
Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Consejera
MILTON CHAVES GARCÍA
Consejero
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Consejero
[1] Folio 2 del cuaderno de tutela.
[3] "Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el Icfes".
[7] CD que reposa en folio 1 ibíd.
[11] Folio 29 del cuaderno de tutela.
[14] Exp. Nº 11001-03-15-000-2016-01943-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[15] Exp. Nº 25000-23-41-000-2017-00696-00, C.P. Fredy Hernando Ibarra Martínez.
[16] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.
[17] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.
[18] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.
[19] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[20] M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[21] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
[22] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
[23] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
[24] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
[25] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
[26] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
[27] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
[28] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
[29] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.
[30] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[31] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[32] CD que reposa en folio 1 del cuaderno de tutela.
[33] CD que reposa en folio 1 del cuaderno de tutela.
[34] "ARTÍCULO 10. SOBRE EL MATERIAL EMPLEADO EN LOS EXÁMENES. Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 1324 de 2009 el material empleado en los exámenes es absolutamente confidencial y de propiedad del Icfes. Se exceptúan los casos de liberación de cuadernillos de examen que efectúe el Instituto.
Al concluir la aplicación el examinando deberá devolver a las autoridades del Icfes la totalidad del material utilizado en la prueba, so pena de hacerse acreedor a las sanciones administrativas, disciplinarias y penales a que haya lugar".
[35] CD que reposa en folio 1 del cuaderno de tutela.
[36] Exp. Nº 11001-03-15-000-2016-01943-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[37] Exp. Nº 25000-23-41-000-2017-00696-00, C.P. Fredy Hernando Ibarra Martínez.
"Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES"
ISSN [2500-4409 En linea]
Última actualización: 29 de Noviembre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.943 - 17 de Noviembre de 2024)
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