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| EXPEDIENTE No. 69539 de 2023 - Suspende provisionalmente la directriz conjunta impartida por el DAFP y la ESAP según la cual, la contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (4) meses. "[E]n relación con el "término estrictamente indispensable" de que trata el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta Corporación unificó el sentido y el alcance de dicha expresión como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que, de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el que se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […] Bajo tales consideraciones, la Ley 80 de 1993, en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, reguló expresamente el término de duración de los contratos de prestación de servicios, y por tanto, nada tiene que reglamentar la Administración en ese ámbito. Si el legislador hubiere querido limitar a un periodo máximo la suscripción de ese tipo de contratos así lo habría hecho, pero, por el contrario, decidió que el término de su extensión temporal sería el "estrictamente necesario" definido por cada entidad en la etapa precontractual, para que se pueda dar cabal cumplimiento al objeto contractual convenido. En consecuencia, este Despacho encuentra, de manera preliminar, que al expedir la Circular 100-005-2022, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública pudieron obrar con desconocimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política. Y aunque la Escuela Superior de Administración Pública, al pronunciarse sobre la medida cautelar, reconoció que no es su competencia limitar el término de duración de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, tal viene a ser el efecto de la Circular 100-005-2022 y no el de un simple lineamiento, puesto que en su contenido impone un deber de aplicar esos lineamientos y produce efectos jurídicos vinculantes que llevan a modificar la Ley 80 de 1993." | |
| EXPEDIENTE No. 69231 de 2023 - Suspenden provisionalmente directiva presidencial que prohíbe la vinculación de contratistas que previamente hubieren suscrito otro contrato de prestación de servicios con otra entidad pública. "[R]evisado el compendio de normas de orden legal que regulan la contratación estatal […] no se encuentra una limitación o condicionamiento para celebrar un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión que se justifique en la insuficiencia de personal de planta como la creada a través de la Directiva Presidencial No. 008 de 2022, consistente […] en la imposibilidad para las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional de celebrar este tipo de contratos con personas naturales que previamente hubieren suscrito otro u otros contratos de prestación de servicios con cualquier otra entidad pública. […] En cambio, lo que se encuentra es que, refiriéndose a todo tipo de contratos de prestación de servicios -incluidos los de apoyo a la gestión- en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se dispuso de manera expresa que "[e]stos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados", es decir, que una de las hipótesis que previó el legislador como habilitante para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, entre ellos, los de apoyo a la gestión, se da, justamente, por insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de una determinada labor, sin ningún condicionamiento adicional, como el de no tener ya la condición de contratista de servicios del Estado. Con base en lo anterior, de manera preliminar y para lo que debe resolverse en esta providencia, el Despacho encuentra que en el aparte demandado del inciso 4º de numeral 1.1 del Directiva Presidencial No. 08 de 2022 el Presidente de la República creó una incompatibilidad consistente en que una persona natural no pueda celebrar y ejecutar dos o más contratos de prestación de servicios de manera simultánea o concomitante, cuando al menos uno de ellos sea de apoyo a la gestión y esté justificado en la insuficiencia del personal de planta de una entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público para desarrollar una determinada labor. […] [S]e encuentra, preliminarmente, que el ejecutivo se arrogó una competencia que no le corresponde, puesto que, por tratarse de medidas limitativas de derechos y libertades, la regulación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado corresponde de manera privativa al Constituyente y al Congreso de la República." | |
| EXPEDIENTE No. 69231 de 2023 - Declara la nulidad de la directiva presidencial que prohíbe la vinculación de contratistas que previamente hubieren suscrito otro contrato de prestación de servicios con otra entidad pública. "Ni en la Constitución [artículos 180 (incisos 1 y 2) y 122] ni en la Ley 80 de 1993 [art. 8] se observa una restricción de tal naturaleza. […] En cambio, lo que se encuentra es que, refiriéndose a todo tipo de contratos de prestación de servicios, […] el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […], lejos de establecer una limitación a la facultad de contratación por ese supuesto, una de las hipótesis que previó […] como habilitante para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, entre ellos, los de apoyo a la gestión, se da justamente por la insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de una determinada labor, sin ningún condicionamiento adicional, como el de no tener ya la condición de contratista de servicios del Estado. En este punto, es pertinente advertir que, de conformidad con el inciso final del artículo 150 constitucional, es materia reservada al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública lo que supone la competencia en cabeza del legislador para determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en esta materia […]. El artículo 1503 del Código Civil contiene una cláusula general según la cual "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces"; en concordancia, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 establece que "[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes …"; de manera que, en principio y salvo que una norma de superior o igual categoría disponga otra cosa, debe entenderse que toda persona, sea natural o jurídica es hábil y capaz para contraer obligaciones y adquirir derechos por vía negocial y, en ese mismo marco, de hacerlo con el Estado. En suma, una limitación o restricción a dicho derecho y capacidad, solamente puede provenir de la constitución o la ley, no del reglamento, por ser funcional y jerárquicamente inferior a ellas. […] El ejercicio de esta libertad […] se expresa, entre otros, a través del principio de libertad de concurrencia […] y que supone la facultad de todo individuo capaz de participar en el proceso de selección con miras a suscribir un contrato estatal, y es paralela a la libertad de empresa y al derecho al trabajo, por lo cual, si bien no tiene una connotación absoluta, su limitación […] solo puede ser establecida por el constituyente o el legislador por razones de interés superior." | |
| EXPEDIENTE No. 64551 de 2023 - A los defensores públicos se les puede someter a un proceso de selección, a pesar de que su vinculación se realice directamente a través de contratos de prestación de servicios. "[E]l hecho de que la Defensoría haya optado por la realización de una convocatoria pública y un examen de conocimientos y aptitudes como una etapa previa a la contratación de los defensores públicos no constituye una violación de los artículos, 14, 15, 20, 22, 28, 29 y 30 de la Ley 941 de 2005, la Ley 80 de 1993 ni de la Ley 1150 de 2007. Es cierto, como dispone el artículo 26 de la Ley 941 de 2005, que su contratación se realizará mediante contratos de prestación de servicios, es decir, bajo la modalidad de selección de contratación directa. Sobre esta modalidad, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que solo será procedente en los casos listados expresamente en dicha disposición. Por lo anterior, es claro que la contratación directa está prevista como una prerrogativa para que las entidades realicen la contratación de determinados bienes o servicios sin acudir a un proceso de selección como una licitación pública o una selección abreviada. No obstante, esto no implica que, en ejercicio de dicha modalidad, las entidades no puedan realizar procedimientos adicionales o exigir el cumplimiento de requisitos para efectos de obtener la mejor oferta de los bienes o servicios que pretenden adquirir. […] [S]i bien en la resolución [demandada] se indica que el proceso de selección sería desarrollado en su totalidad por la Universidad, lo anterior no implica que el Defensor del Pueblo esté trasladando su función de contratación. La misma resolución dispone […] que la vinculación de los defensores seleccionados en el proceso de convocatoria se haría mediante la celebración de contratos de prestación de servicios con la entidad, función que, naturalmente, solo podría realizar el Defensor del Pueblo o el funcionario delegado por la entidad para tal fin. Finalmente, respecto de los cargos de falsa motivación y desviación de poder, basta reiterar que de conformidad con el artículo 2 de la resolución [demandada], el proceso de selección de defensores públicos iniciado por la Defensoría: "no se constituye en un concurso de méritos que genere derechos de carrera administrativa o vínculo laboral con la Defensoría del Pueblo." Además, como se indicó anteriormente, el solo hecho de que se incluya en la convocatoria la presentación de pruebas de aptitud no convierte el proceso de selección en un concurso de méritos de carrera administrativa, ni mucho menos desnaturaliza la modalidad de selección de contratación directa." | |
| EXPEDIENTE No. 63166 de 2023 - Indemnización de perjuicios consecuenciales a la declaración de nulidad del acto de adjudicación del contrato exige la prueba de la utilidad esperada. "En lo relativo a las pretensiones consecuenciales de restablecimiento del derecho, la Sala las negará, porque la parte demandante no demostró los perjuicios sufridos. En la demanda la parte no ofreció explicación alguna de la fuente de los perjuicios pretendidos, en la oferta que se encuentra en el expediente no existe un monto de utilidad esperada, ni tampoco obra en el expediente prueba, técnica o de otro tipo, que permita determinar el monto que el contratista esperaba obtener. De manera expresa, la Sala pone de presente que se aparta de algunos antecedentes de esta corporación que han reconocido, por razones de equidad, el valor de la garantía de seriedad de la oferta [Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de agosto de 2012, Exp. 19216] o han recurrido a las reglas de la experiencia y a la sana crítica para calcular en 5 por ciento la utilidad "por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos con el Estado" [Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, Exp. 58894]. Para la Sala, la utilidad que se esperaba obtener por la ejecución de un contrato estatal, que no pudo ejecutarse como consecuencia de un acto nulo, es un perjuicio cuya existencia debe demostrarse. En primer lugar, porque la Ley, artículo 177 del CPC-hoy 167 del CGP-, así se lo exige al demandante, quien tiene la carga de demostrar la existencia del daño y los perjuicios. En segundo lugar, la sana crítica y las reglas de la experiencia deben tenerse en consideración para valorar el material probatorio obrante en el expediente, pero no son medios para colmar los vacíos de aquello que allí no obra o para suplir la inactividad probatoria de una parte procesal. En tercer lugar, porque un porcentaje fijo "en los negocios jurídicos con el Estado" es contrario a las realidades de los diferentes mercados y a la lógica misma de los procedimientos competitivos que llevan a la adjudicación de los contratos. En cuarto lugar, pues nada obsta para que un oferente presente una oferta con utilidad cercana o igual a cero, pues sus propósitos pueden estar relacionados con la obtención de experiencia o de recursos para el continuo funcionamiento de la empresa. En este último evento, mal haría el juez en presumir un perjuicio y restablecer un derecho, cuando el oferente no perseguía la utilidad, ni tenía derecho a ello, ya que no puede restablecerse un derecho que no existe." | |
| EXPEDIENTE No. 61462 de 2023 - El artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 -que compiló el artículo 86 del Decreto 1015 de 2013- no violó los principios de transparencia y libre concurrencia, ni excedió la potestad reglamentaria, al establecer que la invitación a participar en procesos de contratación de mínima cuantía fuera dirigida, al menos, a dos grandes superficies. "No contraría la claridad y la pulcritud con que han de realizarse las actuaciones administrativas en procesos contractuales, toda vez que, al establecer una cantidad mínima de oferentes que debían asistir a. la selección, garantizó la pluralidad y la escogencia objetiva de contratistas. Así mismo, creó una exigencia que conllevó que las entidades se abstuvieran de invitar a una única gran superficie que satisficiera las condiciones del contrato, y así, dotó dicho proceso de objetivad, imparcialidad y transparencia. No afectó la libre concurrencia, pues no estableció topes máximos de la cantidad de grandes superficies a las que podía dirigirse la invitación, simplemente indicó que, al momento de contratar con este tipo de establecimientos, la entidad debía convocar, como mínimo, a dos (2) de ellas. Tampoco actuó contra el debido proceso contractual, pues la asistencia mínima de dos (2) grandes superficies no generó obstáculo alguno para que las entidades convocaran de forma general, a otras distintas que cumplieran los requisitos de la administración. […] [E]l carácter público de la invitación no depende de la cantidad de oferentes a las que esta se dirija, sino de que sea abierta al público. Tal condición no se vio afectada por la norma demandada, pues, independientemente del número de grandes superficies convocadas, la invitación debe publicarse en el SECOP, en cumplimiento de la exigencia citada [D. 1082 de 2015 art. 2.2.1.1.1.7.] y de los principios de la contratación administrativa [Ley 80 de 1993 art. 24 (núm. 3)]. […] De igual forma, [la Sala] estima que dicha disposición no modificó, amplió y ni restringió el sentido del artículo 2.5 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto no modificó su alcance, sino que, en su reglamentación, adoptó una medida para garantizar un mínimo de participación y de pluralidad, con el fin de atender el propósito legislativo de esta última norma, junto con los principios que deben guiar la contratación y las actuaciones administrativas." | |
| EXPEDIENTE No. 56151 de 2023 - Declara la nulidad parcial de las circulares externas de Colombia Compra Eficiente que disponían que las entidades no regidas por el EGCAP deben publicar su actividad contractual en el Secop. "[L]as circulares extendieron una obligación a sujetos que la ley no dispone. Con esto, no sólo se desconoció que Colombia Compra Eficiente no puede ejercer la facultad reglamentaria, sino que estableció directamente un asunto que corresponde a legislador. Una cosa es desarrollar y administrar el Secop, que es una función asignada a Colombia Compra Eficiente en virtud del numeral 8 del artículo 3 del decreto ley 4170 de 2011, y otra cosa totalmente distinta es determinar cuáles entidades están obligadas a publicar allí su actividad contractual. Las letras "a" y "c" del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 determinan que las entidades sometidas a la Ley 80 están obligadas a publicar en el Secop su actividad contractual […]. La norma anterior es concordante con el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015[…]. Es claro, entonces, no solo que la ley establece la distinción, sino también el reglamento la regula. […] La distinción no desconocía el principio de publicidad del artículo 209 de la Constitución Política, sino que se trataba de respetar la manera como el legislador materializó las obligaciones de publicidad en contratos financiados con recursos públicos. […] Tampoco limitaba indebidamente el acceso a la información pública […]. El alcance de este derecho fue definido por el legislador por medio de la Ley Estatutaria 1712 de 2014. Esta norma también indica que el alcance del acceso a la información sobre la contratación de las entidades que administren recursos públicos no cobija todos los actos: la letra e) del artículo 9 establece la información contractual que debe ser publicada. Y, a diferencia de lo anterior, su artículo 10 establece que las entidades cuyo régimen contractual es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sí deben publicar todos sus actos precontractuales. No restringía el ejercicio del control fiscal previsto en el artículo 267 constitucional. Los entes que ejercen el control fiscal podían acceder a la información que en su concepto fuera necesaria para ejercer sus competencias, pues es deber de quienes gestionan recursos públicos responder los requerimientos de información que les hagan los entes competentes. No desconocía la posibilidad de restringir la publicidad en casos de secreto empresarial […]. En todo caso, se pone de presente que puede haber información de actividad contractual que, aunque no esté cobijada por secreto empresarial o reserva, le daría ventaja a competidores si tienen acceso a ella." | |
| EXPEDIENTE No. 56036 de 2023 - La cesión de un crédito que es objeto de ejecución judicial debe entenderse como la cesión de un derecho litigioso. "[L]o procedente en esta etapa del proceso es la cesión de derechos litigiosos, ya que si bien para iniciar una demanda ejecutiva se requiere presentar un título en el que conste la obligación de manera clara, expresa y exigible, no es menos cierto que al interior del proceso pueden formularse excepciones y el título puede ser controvertido a tal punto que se frustre la satisfacción efectiva del crédito, lo que torna en incierto el resultado del litigio. En todo caso, al tenor del artículo 1959 del Código Civil, la cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título, y, si este no está contenido en un documento, la cesión puede hacerse otorgando un documento en el que conste el crédito. La Sala de Consulta y Servicio Civil sostiene que la expresión "título" se emplea en la mencionada disposición legal con dos acepciones; por un lado, se refiere al título jurídico en virtud del cual se transfiere el derecho, es decir, al acto que precede o justifica la cesión y, por otra, al documento en que consta el derecho personal que se cede y que debe entregarse al cesionario para que opere la tradición y se radique en su patrimonio. […] Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil ha dicho que "la cesión de crédito no se entiende perfeccionada únicamente con la entrega del cedente al cesionario del título contentivo de la deuda, en tanto el canon 1961 del Código Civil, en concordancia con los preceptos 761 y 1959 de la misma obra, igualmente exige que a ese instrumento se incorpore nota de traspaso, en la cual sea identificada la persona que fungirá como cesionaria -por ende nuevo acreedor-, así como la firma del cedente o acreedor anterior. (…)". […] En el presente asunto, encontrándose pendiente dictar sentencia de segunda instancia, el Departamento Nacional de Planeación cedió a favor de la Central de Inversiones S.A. […] los derechos litigiosos […] y, adicionalmente, hubo una manifestación expresa, por parte de la demandada, sobre la posibilidad de que la sociedad Central de Inversiones S.A. asuma la posición de la demandante, es decir, que exista una sucesión procesal, [por lo tanto] se cumplen los supuestos legales establecidos en el artículo 68 del Código General del Proceso." | |
| EXPEDIENTE No. 53492 de 2023 - Anula de oficio la Circular Externa 6 de 2013 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, mediante la cual precisó el régimen aplicable a la contratación de actividades de ciencia, tecnología e innovación, con independencia de la fuente de financiación utilizada. "No existe, pues, norma alguna de estructura de la entidad, una competencia que le atribuya una función reguladora en materia de contratación estatal a esa entidad. Sus funciones se limitan al estudio y presentación de propuestas de política pública en esta materia y de acompañamiento para su implementación. Todo eso con el propósito de generar una visión común de la contratación estatal en todos los órdenes y niveles del Estado. […] Los manuales, circulares y guías de Colombia Compra Eficiente no son actos administrativos reglamentarios cuyo cumplimiento deba ser imperativo. Constituyen, dadas sus funciones, herramientas a través de las cuales se orienta a los participantes de la actividad contractual del Estado -entidades públicas, oferentes, contratistas- sobre la forma más adecuada y sencilla de aplicar las normas para garantizar la eficiencia. Las decisiones de esa agencia serás obligatorias, exclusivamente, cuando ellas se expidan en cumplimiento de una función expresamente asignada por una norma de rango legal que así lo disponga. […] [L]a circular demandada constituye un verdadero acto administrativo, pues tuvo como fin "precisar", esto es, definir con certeza y sin ambigüedad el régimen de contratación aplicable a los contratos que celebran las entidades públicas para desarrollar actividades de ciencia, tecnología e innovación y el que rige las actividades relacionadas con su financiación o con la gerencia de proyectos. La definición y precisión de las reglas del contrato que celebran las entidades públicas […] corresponde al Congreso de la República de manera general; a las partes, de forma particular en cada contrato, de acuerdo con el marco de regulación previsto en la ley, y al juez o árbitro en caso de conflicto, al desatar la controversia y, en todo caso, sin vocación de generalidad (art. 17 CC y 230 CN). Además, la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente no tiene función normativa general en materia de contratación, porque su naturaleza de unidad administrativa especial y sus funciones están encaminadas a la formulación de políticas en materia de contratación. […] Como la circular […] fue proferida sin competencia funcional y este es un vicio que se puede declarar de oficio dada su gravedad, la Sala la anulará." | |
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"Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES"
ISSN [2500-4409 En linea]
Última actualización: 15 de mayo de 2024
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