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JURISPRUDENCIA : LICENCIA DE MATERNIDAD A CARGO DEL EMPLEADOR : CONSEJO DE ESTADO
	CE SII E 4620 de 2023 - Mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando no logren acreditar los elementos del contrato realidad, tienen derecho a la licencia de maternidad y la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T. "[T]anto la Convención de 1919 de la OIT, como [los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución], protegen especialmente a la mujer embarazada en materia laboral, de modo que frente a las mismas no se puede despedir a una mujer con motivo del embarazo o lactancia sin el permiso de inspector del trabajo. […] Específicamente en relación con las mujeres vinculadas por contrato de prestación de servicios, recientemente la Corte Constitucional en sentencia T- 329 de 2022, señaló: "[…] en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad […]". De acuerdo con esta posición jurisprudencial, que será acogida por esta Sala de Decisión, independientemente del vínculo contractual, es decir, a que se demuestre o no la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, la mujer vinculada por contrato de prestación de servicios que se encuentre en estado de embarazo tiene derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad y a la estabilidad reforzada si (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato. […] En ese orden de ideas, la no contratación de la demandante se constituye en un hecho discriminatorio, en razón del género, teniendo en cuenta que antes de su embarazo había sido contratada sucesivamente por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y pese a conocer de su situación, la entidad, al cumplir el plazo del contrato, no probó la terminación del vínculo por la desaparición del objeto contractual, ni buscó y mucho menos contó con la autorización del inspector del trabajo. […] Adicionalmente, teniendo en cuenta que […] siguió ejecutando el objeto del contrato […] dentro del término de la licencia de maternidad que legalmente iniciaba el día del parto […], la Sala de Decisión ordenará su reconocimiento y pago a la demandante hasta el periodo de lactancia, es decir, seis meses después del parto conforme el artículo 238 del C. S. T., la cual se liquidará con sustento en los honorarios pactados. […] Por otra parte, en lo relacionado con la indemnización por despido discriminatorio prevista en el numeral 3 del artículo 239 del C. S. T., la Sala de Subsección considera en que hay lugar a esta […]."
	CE SII E 3647 de 2014 - Servidora pública solicita licencia no remunerada por peligro inminente de parto prematuro. En vigencia del inciso 2o. del Art. 71 del Decreto 806 de 1998, la entidad pública empleadora suspendió el pago de aportes a la seguridad social, motivo por el cual al momento de solicitar la licencia de maternidad la EPS la niega. ¿Es válido el argumento de la entidad según la cual la situación administrativa que dio lugar a que se suspendieran los aportes a la seguridad social fue consecuencia de la voluntad y necesidad del empleado, lo que se sustrajo de la esfera de la responsabilidad de la entidad y que por ello, la obligación de continuar cotizando a la EPS era exclusiva del funcionario frente al riesgo inminente de una licencia por maternidad? No puede aceptarse que durante la vigencia de tal artículo se justificaba la desprotección del derecho a la maternidad y con ello, el goce de la licencia de maternidad, pues nótese que el inciso del numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, impone que el empleador debe reconocer la licencia de maternidad al estar vigente la relación laboral y cotizarse en un periodo inferior al de la gestación. ¿La mora en el pago de la licencia daba derecho al pago de la indemnización señalada en el artículo 243 del C.S.T? Al respecto y como se analizó en precedencia, se colige que la licencia de maternidad, consagrada en el artículo 236 del C.S.T. comprende tanto el descanso - hoy de catorce semanas- como su remuneración correspondiente. En este sentido, advierte la Sala que no puede desdibujarse la figura, aceptando lo uno sin lo otro. Tampoco puede consentirse que empleador, que otorgue el descanso sin la remuneración quede exento de la sanción consagrada en el artículo 243 de la norma sustantiva laboral
	CE SII E 3647 de 2014 - ¿Puede el empleador otorgar el tiempo de descanso de la licencia de maternidad sin pagar la remuneración correspondiente?
	CE SII E 1826 de 2014 - ¿Puede el empleador otorgar el tiempo de descanso de la licencia de maternidad sin pagar la remuneración correspondiente? No, al respecto se colige que la licencia de maternidad, consagrada en el artículo 236 del C.S.T. comprende tanto el descanso - hoy de catorce semanas- como su remuneración correspondiente. En este sentido, advierte la Sala que no puede desdibujarse la figura, aceptando lo uno sin lo otro. Tampoco puede consentirse que empleador, que otorgue el descanso sin la remuneración quede exento de la sanción consagrada en el artículo 243 de la norma sustantiva laboral. Aceptar la tesis del Tribunal es desconocer la función de la indemnización que es extender la garantía del derecho al pago del salario o prestación, a través de un instrumento que cumple la función de servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar en su integridad el derecho de la servidora y que hace parte del núcleo esencial del derecho. Si bien la norma indica que la trabajadora tendrá derecho como indemnización al doble de la remuneración de los descansos no concedidos, no puede entenderse allí el término descanso como la simple vacancia sino que se trata del "descanso remunerado" no concedido
	CE SI E 5709 de 2000 - En incapacidades o en licencias por maternidad los aportes los hace el trabajador y el empleador

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Última actualización: 16 de septiembre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.854 - 20 de agosto de 2024)

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